¿Quién es la guardiana de la construcción democrática de las leyes? Pistas para una revisión judicial de la calidad democrática de las leyes.
(Este texto se publicó originalmente en el portal "Foro Jurídico" en tres entregas, el mes de mayo de 2020)
Los principios son enunciados
que requieren una concreción y se refieren a valores estrechamente vinculados a
la persona humana. Sin afán polémico señalo que se relacionan con la dignidad
de las personas.
En primer lugar esta concreción
debe ser realizada por el legislador ordinario; en segundo lugar por la
judicatura constitucional (por la que entiendo cualquier órgano jurisdiccional
dotado de la potestad de control constitucional, sea este difuso o concentrado)
que puede operar de dos formas: concretizando esos principios cuando no lo hace
la legislatura o desarrollando una función revisora de la labor hecha por esta
cuando desarrolla en normas esos enunciados de redacción general.
En la actuación legislativa se
toman en cuenta consideraciones de tres tipos: de oportunidad, políticas y
económicas. Se hacen concesiones entre representantes, partidos, poderes
económicos y otros actores para lograr un texto que tenga la mayor aceptación
posible.
Toda esta actividad determina el
contenido final de la ley.
Cuando el juez constitucional
analiza la relación entre el principio y la ley que lo desarrolla parte, se
dice, de la presunción de constitucionalidad del cuerpo normativo. Pero sabemos
que para muchas personas esa presunción hoy es bastante débil.
En este análisis quiero apuntar hacia algo que podemos llamar el principio
democrático, que consistiría en la necesidad de analizar la manera en que se
sopesaron esas condicionantes de oportunidad, políticas y económicas, lo que
parte de asumir dos presupuestos:
Primero. El Poder Legislativo es
una expresión de la democracia en su sentido más evidente. Sus integrantes son
producto de elecciones que reflejan la composición ideológica o política del
pueblo, y por tanto las visiones distintas de la función pública y del
bienestar común e individual. Su función es representativa, y en un país como
el nuestro que quiere avanzar hacia una democracia participativa, no puede
asumirse que legislar sea una actividad delegada sin condicionante alguna.
Segundo. Para lograr una
expresión lo más democrática posible en el trabajo legislativo es necesario que
se cumplan tres presupuestos: una vigorosa discusión de los asuntos, que esta
sea lo más pública posible, y que toda persona que tenga algo que decir sobre
el tema (ya sea por un conocimiento relevante o porque el resultado final del
procedimiento creador le afecte) tenga posibilidades de ser escuchada de forma
activa.
De esta manera la judicatura
constitucional cuando juzgue la actuación legislativa pueda apreciar no solo el
producto final sino también el procedimiento de creación, a fin de ser el
guardián de la construcción democrática de las leyes.
En los artículos siguientes
explicaré esta propuesta a partir de desarrollar los tres presupuestos que he
señalado. No pretendo la originalidad sino la sistematicidad.
Vigorosa discusión.
Propuse que en el análisis de una ley debe escrutarse si es producto de una vigorosa discusión, que tal discusión fuera pública y que existiera la posibilidad real de escuchar a todas las voces que tuvieran y quisieran decir algo sobre el tema. Estos tres puntos a analizar requieren su explicación, por lo que hoy me ocuparé del primero.
La vigorosa discusión de las
iniciativas incluye la atención formal al procedimiento legislativo, pero no se
agota con tal punto. Al menos implica plantear las preguntas siguientes:
1. ¿Se
siguieron todos los pasos legales y reglamentarios en la factura y discusión
del proyecto?
2. ¿Todas
las personas que participaron en la decisión conocieron los documentos
pertinentes?
3. ¿La
documentación fue conocida de forma completa?
4. ¿Las
legisladoras y los legisladores, así como otras instancias en su caso, tuvieron
el tiempo suficiente para formarse una opinión completa del asunto antes de su
participación?
Esto puede desprenderse de un
principio de lealtad parlamentaria, que se materializaría en la actitud de
todos los órganos y dependencias del Poder Legislativo, así como de sus
integrantes, de obrar de buena fe, sin guardarse la información necesaria y
oportuna para la discusión de los asuntos de su competencia.
Por ejemplo, no sería un actuar
democrático el retener los dictámenes por parte de las comisiones a fin de que
se voten a ciegas, pero tampoco lo sería una actitud opositora de “emboscada”
mediante la cual se esperara al último momento para bombardear un proyecto con
datos y documentos sin fin, o que aun siendo pertinentes, se hayan guardado
hasta el final con el fin de entorpecer la discusión.
Cuando escribo sobre el conocimiento
completo y oportuno de la documentación por otras instancias estoy pensando en
los casos en que se solicitan opiniones a otros poderes, ayuntamientos (lo que
suele ser parte de los procedimientos de reforma de las constituciones locales)
u órganos autónomos, está opinión sólo puede ser completa si se da una real
oportunidad para analizar el objeto de la consulta.
Este punto de la discusión
vigorosa puede resumirse en garantizar que las y los decisores hayan tenido la
posibilidad de conocer a fondo el tema a legislar, a fin de que se encuentren
en aptitud y actitud de votarlo con conocimiento.
Se pueden comprobar los supuestos anteriores a partir de revisar el expediente legislativo, verificando fechas de notificación, cerciorándose de que se asentara la entrega de los documentos en la forma correcta, observando lo asentado en las actas de sesión o en los diarios de debates, entre otras constancias.
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Este elemento puede verificarse
cuestionando:
1. Las
sesiones de los colegiados, como las comisiones y el pleno en que se discutió
la ley, ¿cumplen con los parámetros legales de transparencia?
2. ¿Fue
posible que el público conociera los asuntos en trámite ante el Legislativo?
3. La
iniciativa, el dictamen y los documentos que les dan soporte o que les
contradicen, ¿fueron de acceso público y oportuno?
La idea de la decisión en
público no se restringe a la transmisión de sesiones o a la presencia de la
ciudadanía en las gradas, se extiende a la posibilidad real de conocer los
elementos que informan la discusión de quienes deciden.
Escucha activa
Por su parte la escucha activa es un principio que explícitamente traigo de la práctica de la mediación, consiste en la actitud de atender a lo que dice la otra persona buscando entender sus motivos y razones. Es una disposición a dejarse convencer, no a imponer.
Esto se parece a la idea de
“parlamento abierto”, puede ser; como dije desde el primer artículo de esta
serie no aspiro a la originalidad sino a la sistematicidad.
La escucha activa excluye la
simulación de “atender” cuando en realidad se está buscando legitimar una
decisión ya tomada. El cuerpo legislativo, si se toma en serio su calidad de
representante y el surgimiento de la democracia participativa, no puede
agotarse en la presencia de unas pocas personas como testigas de la
“legitimidad” de una decisión, requerirá que la ciudadanía participe eficazmente
en la toma de las decisiones más importantes.
Puede verificarse esta escucha
activa al preguntarse:
1. En la
elaboración, dictaminación o discusión de la iniciativa, ¿hubo foros,
seminarios u otra forma de encuentro con la sociedad?
2. ¿La
realización de tales eventos tuvo por finalidad estudiar la iniciativa para
modificarla, rechazarla o aprobarla?
3. ¿Se
tomaron en cuenta los puntos de vista pertinentes de la academia?
4. ¿Existieron
mecanismos que impulsaran la participación de las mujeres en la discusión
pública del asunto?
Los dos primeros puntos me
parece que se explican solos, pero los dos últimos requieren explicación; en el
caso de las opiniones de la academia me refiero a las voces expertas en los
aspectos técnicos del asunto, pero también a aquellas que puedan aportar
elementos sobre los impactos de la nueva ley en los rubros social, económico y
cualquier otro que deba sopesarse; puede recurrirse lo mismo a mesas de trabajo
que a la investigación en las publicaciones científicas acreditadas, utilizando
para discriminar la información una especie de “test Daubert”.
El último punto reconoce la
necesidad de tomar acciones efectivas para que las mesas de análisis no sean
dominadas por el punto de vista masculino, y por tanto no se reduce a la mera
“invitación” sino que debe materializarse en una presencia real en la
discusión, para lo que deberá atenderse a las circunstancias contextuales que
históricamente han limitado la participación de las mujeres en política y
ejecutar acciones para superarlas.
Al revisar los puntos abordados
un juez o jueza constitucional, bajo la idea de un constitucionalismo
dialógico, podría instruir al órgano legislativo a que subsane el déficit
democrático de su proceso. Así se convierte la judicatura constitucional en la
guardiana de la construcción democrática de las leyes, respetando el ámbito de
decisión de quien legisla pero garantizando la participación ciudadana en la
factura de nuestras leyes.
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