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domingo, 11 de enero de 2015

La constitución como función.

Tradicionalmente hemos visto a la constitución como un documento, como un texto que contiene, o verdades reveladas, o disposiciones humanas que consideramos mínimas para una adecuada vida social. De esta forma, le damos certeza a su contenido y podemos situarlo como la norma de mayor jerarquía en el entramado.

Sin embargo, siguiendo a Rolando Tamayo, podemos estimar que la constitución es una función. Esto, en varios sentidos. Primero, en tanto distribuye competencias entre ámbitos (federación) o niveles (estado central) de gobierno; segundo, porque fija los contenidos posibles y los procedimientos de creación de normas, esto en un evidente y claro sentido kelseniano.

Si lo anterior es correcto, la manera coherente de interpretar a la máxima norma es buscando su funcionalidad. Una interpretación dinámica y previsora, que teniendo a la mano el pasado y sirviéndose de él (Churchill por referencia a Lord Rosebery) sea contemporánea. Entender que interpretar la norma de normas, es situar su contenido en un momento concreto, conforme ciertos valores propios de la hora.

La constitución no es un monumento venerable. Es una casa en perpetua construcción.

sábado, 27 de diciembre de 2014

viernes, 26 de diciembre de 2014

Derecho y literatura IV

Literatura y derecho. Ante la ley. Claudio Magris

Pequeño ensayo cuidadosamente editado por Sexto Piso, en cuarto de folio, contiene en sus menos de cien páginas, un conjunto de reflexiones de la mayor importancia, lo mismo para los cavilosos del derecho, que para los literatos.

No se trata de una cuenta de la relación entre derecho y literatura. Si bien pleno de citas y referencias, más bien parece articularse por medio de algunas ideas fuerza, como la relación entre el romanticismo y las reflexiones jurídicas. Plantea cómo la pluma artística en ocasiones se sirve del derecho, o incluso llega a conservarlo y transmitirlo. 

Plantea, con inteligencia y amenidad, el agudo contraste entre derecho natural y derecho positivo. Apunta reflexiones de profundidad sobre la unificación y el sostenimiento de la diversidad; plantea en el subtexto temas de necesario estudio, como la relación entre el nihilismo y la doctrina kelseniana. De forma seductora, plantea el tema del derecho y la globalización, como una posible matriz para futuras obras literarias.

Estupendo texto, de lectura recomendada.


lunes, 15 de diciembre de 2014

Miscelánea Jurídica XVII

Introducción al Derecho Procesal Electoral, de Raúl Montoya Zamora

Diversos aunque no demasiados, son los libros sobre la materia procesal electoral. El libro que hoy reseño, se debe a la pluma del actual Presidente del Tribunal Electoral del Estado de Durango, y es una buena prueba de que en la provincia se piensa, y se piensa bien.

El texto se refiere a los principios de la materia contencioso electoral. Aborda en un primer apartado la naturaleza de dicha materia, a partir de criterios propios de la Teoría General del Proceso; el segundo capítulo reseña adecuada y sucintamente los principios aplicables en los juicios y recursos electorales; en el tercer y último apartado, estudia las reglas comunes, tales como plazos, términos y medios de prueba.

Bien escrito, con claridad, método y sistema; con referencias oportunas tanto a la doctrina como a la jurisprudencia, es un trabajo que denota conocimiento teórico y práctico de la materia; resulta idóneo para quienes por primera vez se acercan a esta rama de la disciplina procesal.


lunes, 8 de diciembre de 2014

Un poco de historia jurisdiccional electoral en Querétaro.

El primer antecedente de un órgano jurisdiccional comicial, lo tenemos en el Código Electoral del Estado de Querétaro, de 1987, que contempló el llamado Tribunal de lo Contencioso Electoral del Estado. Organismo jurisdiccional existente sólo en periodo electoral y cuyos tres magistrados numerarios y un supernumerario eran electos para dos periodos por la Legislatura, conocía únicamente de nulidades por conducto del recurso de apelación, sin ser la autoridad final de la materia, dado que sus determinaciones pasaban al Colegio Electoral y a los ayuntamientos, para que decidieran en definitiva.

En enero de 1991, se publica el Código Estatal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que mantiene con vida al Tribunal de lo Contencioso Electoral, aún sin ser la autoridad definitiva en materia de nulidades. Como novedad, incluyó la figura del juez instructor.

Esta autoridad jurisdiccional tiene cambios relevantes con la Ley Electoral del Estado de Querétaro, de enero de 1994 (no confundir con la vigente, publicada el 5 de diciembre de 1996, y cuya última reforma fue publicada el 29 de junio de este año). Cambia su nombre a Tribunal de Justicia Electoral, aumenta sus magistrados numerarios a cinco, y concluyendo la transición iniciada en 1987, se le dota de plena jurisdicción para decidir las nulidades ante él planteadas, desapareciendo así en Querétaro, hace veinte años, la autocalificación.

Debido a la reforma constitucional local de 1996, llamada Reforma del Estado, varios cambios se presentaron en el sistema electoral queretano; en el aspecto estructural por un lado, se otorgó la plena autonomía al Instituto Electoral de Querétaro; y por otro, extinguió la función jurisdiccional electoral independiente, al adscribirla al Tribunal Superior de Justicia, mediante una Sala Electoral. Esta reforma terminó con la existencia de órganos judiciales especializados temporales.

El nombramiento de magistrados, a cargo de la Legislatura del Estado, se hacía con adscripción al Pleno del Tribunal Superior, quien se ocupaba tanto de la asignación a las salas civil, penal y electoral; como de la rotación de magistrados. Se estableció que la Sala Electoral funcionaría como auxiliar de las otras, de manera que durante dos años, su trabajo principalmente era civil o penal; y sólo en proceso electoral se concentraba en tal materia.



viernes, 28 de noviembre de 2014

Un pequeño ejercicio

Suponga usted un juez que dice: "interpretar el derecho es encontrar el significado de la norma". ¿Qué visión del derecho y de la función judicial cree que tenga? ¿a qué métodos de interpretación recurrirá? ¿qué argumentos usará para fundamentar sus resoluciones?

Ahora imagine una juez que afirma: "interpretar el derecho es asignar el significado a una norma". ¿Qué visión del derecho y de la función judicial cree que tenga? ¿a qué métodos de interpretación recurrirá? ¿qué argumentos usará para fundamentar sus resoluciones?

Frente a los mismos hechos y textos normativos, los dos hipotéticos juzgadores, ¿llegarán a la misma resolución? Es muy probable que no; de hecho, uno estaría inclinado a pensar que, si son coherentes con su pensamiento, los dos juristas arribarían a sentencias diversas, en sentido o en argumentación.

Si lo anterior es cierto, ¿juega entonces un verdadero papel en la aplicación del derecho, la concepción que del mismo y de la interpretación tengan las autoridades? Parece que la respuesta es afirmativa, ¿no cree usted?

lunes, 24 de noviembre de 2014

¿Qué es el derecho?

Para reflexionar sobre nuestra práctica como licenciados en derecho, ya sea en la judicatura, la administración pública, la docencia, el litigio; es necesario en primer lugar preguntarnos sobre lo que pensamos del derecho; esto es, para qué sirve. Al responder esta pregunta, que si me lo permiten, es una especie de psicoanálisis jurídico, tendremos que confrontar no sólo lo que nos han enseñado, sino lo que en realidad pensamos.

Pregúntate: ¿el derecho sirve para mantener el orden social?, ¿el derecho sirve para impulsar un cambio en el estado de cosas? ¿es derecho sólo lo que está acorde con la justicia? Cada posicionamiento implica un sentido diverso sobre la función de lo jurídico (que desde luego no podemos reducir sólo a "leyes") Es cierto, el derecho es un mecanismo para prevenir y resolver conflictos, pero, ¿cómo y bajo qué visión?

Si consideras que el derecho tiene por objeto mantener el orden social, debes reconocer que no es una postura ascéptica, sino que parte de considerar que el orden existente es bueno, adecuado, y debe ser conservado. Al contrario, si estimas que tu práctica jurídica de impulsar un cambio en el orden social, una emancipación de grupos, entonces asumes que el orden existente no es bueno, y debe ser sustituido por uno diverso.

De tal forma, la postura que tengas sobre el derecho, influencía necesariamente la manera en que operas con los materiales jurídicos; por ejemplo, el uso preferente de ciertos argumentos. Así, preguntarte sobre lo que consideras que debe ser lo jurídico, no es una inquisición inútil, sino la base para entender de mejor manera la práctica diaria que realizas.