Seminario Teorías Críticas del Derecho con Carlos María Cárcova. Primera parte.

Nota: Los siguientes párrafos son mis apuntes de lo expuesto por Cárcova en el Seminario.

Sesión del 26 de octubre. ¿Qué es esa cosa llamada Derecho?      

La globalización ha permitido darnos cuenta de la existencia de muy diversas formas de entender y vivir el mundo, haciendo evidente la multiculturalidad. Personas con los mismos derechos que nosotros, pero con cosmovisiones y expectativas distintas. Estamos siendo testigos inmediatos de lo que sucede en el mundo.

Crisis del estado social de derecho. Va siendo desalojado por el neoliberalismo cuya imposición es en casi todo el mundo, esto a partir de los años setenta del siglo pasado. Sin embargo, estas políticas han provocado crisis incluso en los países desarrollados. Producto de lo anterior, el mundo actual es complejo, de cambios inmediatos, gran incertidumbre con el consecuente incremento del riesgo (poca previsibilidad de la acción social)

Todo esto tiene como protagonista al derecho, que media cada uno de estos fenómenos (guerras, descubrimientos, legitimación del poder, lucha por los derechos humanos) la pregunta es si en este entorno, ¿podemos seguir enseñando el derecho como hace cien años? ¿o nos damos cuenta que el derecho tiene una dimensión normativa, pero también otras más? Esto para entender el derecho complejo de las sociedades complejas.

La visión kelseniana hace a un lado el hecho de que alguien crea, para algo, dichas normas, y son aplicadas por alguien. Esos escenarios personales deben ser estudiados, so pena de ver reducido el fenómeno del derecho. El derecho es ontología. Ver el derecho sólo como conjunto de normas obvia el que debe entenderse en una complejidad operativa y teórica mayor que el de hace años. Mayor complejidad social, mayor complejidad del derecho.

No hay derecho sin lector, sin intérprete. No se pueden concebir sin él. El derecho, como signo, no tiene estabilidad. Las palabras cambian, se transforman. Se entienden de manera distinta. Los paradigmas (padre de familia, mujer casta y honesta, matrimonio, etc.) han cambiado profundamente. 

El derecho es un fenómeno que se construye con palabras. Se construye con relatos (de los jueces, las partes, la  doctrina, etc.) no hay garantía de exactitud matemática, por los mismos defectos del lenguaje.

Lo anterior nos obliga a repensar el perfil del profesionista que se debe de buscar. Hay que atemperar el perfil privatista de las escuelas y facultades de derecho.

El derecho es un discurso social, producto de la interacción humana (visión de jurista crítico) no mero lenguaje.  Se produce sentido, por ejemplo, con los lugares donde se imparte, la estructura de los mismos, el reparto de espacios y jerarquías físicas. Derecho no sólo como normas, sino también como sus interpretaciones.

Sesión  del 27 de octubre. La opacidad del Derecho.

El libro homónimo se ocupa de una de las premisas insoslayables del derecho moderno, que es la que el derecho es conocido por todos; premisa que es propia del Estado de Derecho (normas que sujetan tanto a los ciudadanos como a las autoridades) esto, en sociedades divididas, separadas, social y económicamente heterogéneas, es una “grosería” (textual), es una premisa que no se compadece de la realidad.

Esta premisa de conocimiento no existe respecto de ningún otro conocimiento. De ninguna otra disciplina se presume conocida por todos. Sin embargo, es una premisa necesaria para el sistema legal, pero deberíamos darnos cuenta de que es contrafáctica. La idea de que la ignorancia del derecho no es excusa para el cumplimiento de la ley, se ha ido debilitando, porque hay cada vez mayor reconocimiento de las asimetrías sociales (error invencible cultural como ejemplo de excepción) que afectan también la disponibilidad del derecho. El desconocimiento del derecho impide su ejercicio. Actuamos los roles que el derecho nos marca aún sin entenderlo a cabalidad.

El tema es por qué en nuestras sociedades (occidentales) actuamos roles jurídicos que el estado nos atribuye a partir de la premisa del conocimiento del derecho, y las actuamos aún sin conocerlas realmente, como una fatalidad inevitable. La opacidad del derecho consiste en que el derecho se muestra como un discurso no transparente, que apenas se entiende, en el que actuamos los roles más por intuición que por conocimiento.

Las causas de la opacidad son:

1.       Sociedades heterogéneas, en las que no todos disponemos de los bienes sociales (incluyendo cultura) lo que obstaculiza el conocimiento del derecho. Las crisis económicas han acrecentado la brecha entre el ciudadano y el derecho.  La pertenencia a sindicatos y asociaciones, permite acceder a información, pero si por la situación económica se pasa a ser autoempleado, se pierde ese contacto, y por tanto, la información. La falta de articulación, implica alejarse de las fuentes de conocimiento del derecho (problema de exclusión social y marginación)

2.       Problemas de aculturación, esto es, la negación de una cultura originaria de base, a partir del asentamiento de otra cultura (colonización) esto provoca que nos quedan pocos rastros de la vida social y cultura de los pueblos ancestrales. Se trata de una cultura que apenas sobrevive, en crisis y confrontación con la nueva cultura dominante. En ambas, los roles de las personas son contradictorios, lo que genera confusión y por tanto, opacidad; lo que se espera o incentiva en una cultura, se prohíbe en otra. La migración del lugar originario a la ciudad implica justamente el pasar de una cultura a otra, de forma traumática y confrontante.

3.       Relación saber-poder. Los propios abogados hacemos de nuestro saber un recuso monopólico, nuestro conocimiento nos permite entender privilegiadamente nuestras sociedades modernas, por la importancia que tiene el derecho al contener las reglas básicas del juego. Monopolizamos el poder de conocimiento que tenemos los juristas, para usarlo en reproducción del propio modelo, a partir de aumentar el conocimiento propio y a la vez reducir el conocimiento del derecho por parte de los otros. Nos beneficia la opacidad como grupo social. Si se quisiera hacer lo contrario, bastaría con enseñar a cada ciudadano los derechos fundamentales mínimos.

4.       Ideología, en tanto la visión que tenemos del mundo está relacionada con nuestra socialización primara, esto es, de nuestro entrenamiento por el propio grupo social al que nos incorporamos (socialización materna, familiar, escolar, etc.) estos criterios que nos permiten ser parte de un grupo, son válidos en el mismo, pero no en otro (nuestro mundo de referencias) y a partir de eso, vemos la realidad; desde luego esto genera confusiones y perplejidades en un mundo cada vez más comunicado, con importantes procesos migratorios, personas que llevan su propia cosmovisión a un lugar radicalmente distinto; así, las sociedades se vuelven heterogéneas. El migrante viene con su propia concepción de la vida, incluyendo lo que es legal e ilegal, lícito e ilícito, que no siempre son coincidentes con los de las sociedades receptoras, lo que desde luego genera opacidad.

5.       Complejidad social, entendida como la existencia de tal cantidad de opciones para la acción, que nos impide actualizar todas al mismo tiempo. Infinidad de posibilidades que nos obligan a tomar decisiones todo el tiempo, al no poder realizarse todas. Esto genera a la vez incógnitas en cuanto a si la decisión tomada es la adecuada. Esto aumenta el riesgo de tomar la decisión adecuada, pues no puede esperarse siempre que elijamos la adecuada. Esto puede provocar al final, el estallamiento social. Este incremento de la complejidad dificulta el entendimiento del mundo en que vivimos, incluyendo desde luego el derecho, aumentando así su opacidad.

El estado debe hacer un esfuerzo por difundir los derechos fundamentales, esto como un elemento necesario para la salud de la democracia. Debe considerarse este  conocimiento un bien social que debe ser difundido, como una manera de que el saber-poder llegue a más personas, con un efecto democratizador.

El derecho a la igualdad, ¿permite también un derecho a la diferencia? En opinión del expositor, así es. El poder de la crítica, es un poder transformador.