Seminario Teorías Críticas del Derecho. Carlos María Cárcova. Segunda parte

Sesión 28 de octubre por la mañana. Teorías sistémicas. Luhmann.

Algunos de sus presupuestos son:

1.       Afirmación de que el mundo es infinito. Por tanto, inabarcable, inobservable en su totalidad. Por tanto, hay una separación entre sistema y entorno (o ambiente, que es lo que está fuera del sistema o subsistema) así, la sociedad es un gran sistema integrado por subsistemas, como los de la moral, el derecho, la economía, etc.; existe una tentación a explicar al mundo desde una visión antroporfomorfizante. Cuando Luhman habla de sistemas y subsistemas, habla de comunicaciones. La sociedad es comunicación, por lo que se puede distinguir entre distinto tipo de comunicaciones (enunciados que pertenecen al subsistema de la moral, de la política, etc.)

2.       Esta visión sistémica está separada de otras aproximaciones, por lo que es una distinta postura epistemológica. Sólo el observador puede distinguir entre subsistemas, pero cada subsistema permite la autoreproducción por sus propios enunciados. El observador mira a los subsistemas, y se contempla a sí mismo como otro subsistema, de manera que entonces puede ver, justamente, sus observaciones.

3.       Las teorías sistémicas, al contrario de las teorías tradicionales, no rechazan el papel de las paradojas (enunciados sorpresivos que aparecen dentro de un sistema de enunciados) la primera paradoja es la posibilidad del sistema de establecer sus propios límites, porque define sus operaciones o enunciados.

4.       El propio ser humano es un sistema, no de comunicación, sino psíquico, construido a partir de la diferencia entre “yo” y “otro”; así, distinguible en su individualidad. Así, se eliminan las distinciones de la lógica bivalente (verdadero-falso).

5.       La teoría de Luhmann incorpora teorías y conceptos de otras disciplinas, por tanto, su teoría vincula un subsistema con el otro.  Los subsistemas desde luego se interconectan (por ejemplo, el económico y el derecho, respecto de leyes de tal naturaleza). Un ejemplo es la noción de “proceso”, originada en el derecho, pasa después a otras disciplinas (física, química, etc.) para Foucault, esto sucede justamente así, porque el derecho siempre ha utilizado el interrogatorio, y las otras ciencias, incluso las naturales, empezaron a operar justamente a través de preguntas. La comunicación que importa es la que media entre un subsistema o sistema, y su entorno.

6.       Cada sistema o subsistema tiene su objetivo o fin, absolutamente necesario. La complejidad (exceso de posibilidades de acción) del ambiente se resuelve en los subsistemas a partir de distinciones, de esta manera se evita la entropía; desde luego, aumenta la complejidad del subsistema y del propio sistema (paradoja: resuelve complejidad del entorno y aumenta complejidad interna del sistema o subsistema) el ejemplo es en Roma, la primitiva distinción entre el derecho de los romanos y el derecho de los extranjeros, frente a la complejidad, surgen nuevos derechos (derecho de los comerciantes, derecho de los navegantes) que resuelven los problemas de relaciones no regladas, pero a la vez complica el derecho como tal. Eso nos pasa en la actualidad, cada vez más leyes que se ocupan de temas específicos, producto de la complejidad del ambiente, a la que resuelve; pero a la vez aumenta la complejidad propia del subsistema derecho.

7.       La sociedad es así un sistema con comunicaciones inteligibles, producidas por los individuos en su intercambio con otros. Los subsistemas son observables y autoreproductores.

8.       Los subsistemas establecen relaciones. No son independientes unos de los otros, están enlazados y se comunican entre sí. Por ejemplo, el subsistema jurídico reformula comunicaciones de otro subsistema, en sus propios términos.

9.       Los sistemas son cerrados y abiertos a la vez. Son cerrados cuando precisan sus límites (el subsistema del derecho sólo contiene comunicaciones que tienen que ver con lo lícito e ilícito), cuando un subsistema demanda de otro ciertas prestaciones, el demandado se abre para producirlo (por ejemplo, subsistemas de economía con el de derecho, cuando se habla de leyes en tal materia, por ejemplo, sobre devaluaciones) no hay relaciones jerárquicas entre subsistemas.

10.   Concepto de contingencia. No hay una fórmula matemática para decidir la mejor opción, entonces se puede elegir cualquier opción. Esto implica un aumento del riesgo en la vida social, porque la conducta es imprevisible (lo que, por ejemplo, nos sucede en materia electoral). Un hecho es complejo si está relacionado con otros de forma selectiva (primero decido hacer una cosa, y luego otra)

11.   El sistema nunca tiene la varibilidad total que requiere el entorno. La ciencia incluye conceptos como “caos”, “catástrofe” que generan confusión y aumentan la complejidad. Esto se conjura con la circularidad de los agentes que actúan, al percibir la distorsión que ellos mismos generan.

12.   El aumento de la complejidad del sistema se debe administrar como garantía de libertad y justicia para los individuos. Esto, porque implica un aumento de las posibilidades que el mundo nos brinda, y esto es mayor libertad. Una sociedad más compleja, da mayores posibilidades de libertad (paradoja)

Hoy en día, las sociedades enfrentan nuevos problemas, como fecundación in vitro, clonación de seres humanos, delitos ambientales, etc.; esto obliga a una mayor especialización, y constante, de los diversos subsistemas y las prestaciones que entre ellos se reclaman. El control de estas diferenciaciones es posible mediante un derecho moderno positivizado, que retome expectativas socialmente compartidas congruentemente entre los individuos (prever la conducta del otro) (definición del derecho de Luhmann), lo que incluye incluso la posibilidad de las sanciones.

La complejidad interna del sistema debe tener como límite la justicia, como un elemento de consistencia. El subsistema del derecho es apropiado si privilegia el elemento de igualdad (decisiones estandarizadas) ¿justicia como igualdad?. No es un tema ético, es consistencia.

Sesión 29 de octubre por la mañana. Derecho e ideología

Magdo. Juan Carlos Silva Adaya. (Magdo. Sala Toluca TEPJF)

Los jueces partimos de la existencia de un sistema normativo, que contempla normas, principios y valores.  La ideología es una concepción de la realidad que tiene el operador jurídico. Por conducto de los representantes populares,  se va estableciendo un discurso hegemónico. El juez, ¿no es un instrumento de reproducción del sistema? (en mi opinión, no del expositor, por eso es importante la postura ideológica del juez y los valores que persigue en su actuar) (otro tema es del de la lealtad a los principios constitucionales, en términos de Sagüés) la transparencia, la publicidad y un lenguaje  ciudadano permite el acercamiento de los ciudadanos con el derecho, y las relaciones de dominación cambian para permitir un estado democrático y de derecho. Revertir.

Dr. Carlos María Cárcova.

El problema de la ideología es cuando opera en el inconsciente de los individuos. La ideología hace aparecer lo artificial como natural (es natural que haya pobres y ricos, nobles y plebeyos) es tal su éxito. Esto proviene de nuestra socialización primaria, que nos hace aprender valores, prácticas, etc., del grupo, y reproducirlas.

Al poner en crisis la ideología, se busca la transformación de la sociedad. El cambio.

El derecho no es neutral, es la expresión de una hegemonía social, grupos dominantes y grupos subordinados; si quienes hicieran el derecho fueran los grupos subordinados, sería distinto. El derecho tiene una dimensión ideológica, así, en la teoría crítica, el derecho no sólo son las normas, sino quiénes las crean y aplican, así como las finalidades que tienen en la creación y aplicación.  En el positivismo, esto quedaba disfrazado de neutralidad. El derecho es una práctica social.

La realidad social es lo que entendemos, lo que comprendemos. En los últimos años se ha presentado un cambio en la forma de entender el derecho. Se ha pensado en la constitucionalización y ampliación del derecho; cambiando de un paradigma de castigar la conducta desviada, a un modelo en el cual no se piensa en represión, sino en concesión, ampliación y recreación de los derechos.

El vínculo entre derecho y literatura está relacionado con el régimen de producción del derecho, similar y parecido al de la historiografía y el periodismo, y desde luego al de la ficción. Esto en el sentido de que hay inicio, desarrollo, final y trama. Las sentencias se construyen así.  La narración que hace el juez de primera instancia debe hacerse, estando consciente de que se continuará “escribiendo” en segunda instancia.

Los juristas interpretamos con el sesgo propio de nuestra subjetividad. La sentencia, si bien es un acto de autoridad, se estructura como relato, que toma en cuenta los relatos previos (de jueces inferiores, de las partes, de los testigos) y los modula, con ellos va construyendo.

A partir de la cosa juzgada, se crea una realidad nueva, distinta al estado de cosas anterior, a la realidad anterior. Clausura.

Insoslayable la actividad hermenéutica respecto de los textos, por lo que son legítimas, válidas,  distintas soluciones judiciales.

Intertextualidad, el sentido de un texto surge de otro. Esto sucede mucho en el derecho, las sentencias en ocasiones para entenderlas, hay que remitirse al metalenguaje, a la obra doctrinaria, a la jurisprudencia, etc. (yo diría, no el expositor, a los tópicos). Hay así una constante influencia interxtual. Un círculo constante.

Cualquier ensayo crítico, resignifica al texto que analiza. Circularidad virtuosa entre la crítica y el objeto de la crítica.

Para entender el derecho actual, hay que atender a otras disciplinas, relacionadas con el fenómeno del lenguaje y la comunicación. Esto aportará elementos epistemológicos.