VII Congreso Nacional de Derecho Constituiconal. Primera jornada. 3 de febrero de 2016

Tema central: La dinámica del cambio constitucional en  México

Evento coorganizado por la Universidad Autónoma de San Luis Potosí y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Apuntes personales, tomados al momento de la presentación de las exposiciones.

Conferencia inaugural: Diego Valadés Ríos.

El abogado ejerce una función pública, como intermediario entre la judicatura y el justiciable, por lo que se le debe exigir formación profesional adecuada y desempeño ético; al día de hoy se calcula que al menos existen 1,600 escuelas o facultades de Derecho, sin que se tenga plena certeza del número. Y nos encontramos en que ni se regula correctamente la formación ni el desempeño de los abogados.

Respecto de la reforma constitucional en materia penal, que previó una vacatio legis de 8 años, nos encontramos con que las actividades necesarias para su adecuada implementación no se han realizado, a pesar de los constantes señalamientos desde la academia y los medios de información. Esto ha pasado por que tenemos tal déficit institucional en el país, que dependemos ahora de situaciones aleatorias, como sucede ahora con mucho de lo cotidiano. Así, tenemos una decadencia, degradación de nuestro sistema constitucional.

Parece que continuamos con la idea de que, por que algo se establezca en la legislación, sucede en la realidad. Esto, por las constantes reformas constitucionales, producto de una especie de espejismo, algo de engaño o distracción; es una manifestación de la crisis en que nos encontramos.

La explicación de lo que nos sucede se encuentra en que durante su existencia, la Constitución obedeció a diversos objetivos, nos ha faltado estudiar las motivaciones de la misma, que van cambiando y orientan tanto la modificación como la interpretación del texto. Estas motivaciones comenzaron a variar a partir de la construcción de un partido hegemónico, que por otra parte fue necesario para la consecución de los logros planteados por la propia norma máxima.

La construcción de un sistema presidencial sin reelección y con partido hegemónico, provocó que las motivaciones de la Constitución pasaran a ser las del partido y el presidente en turno, estos últimos buscaban perpetuar su presencia al plasmar en la máxima norma su plan de gobierno, llenándola así de elementos políticos (discurso), no normativos.

Por su parte, la globalización y el TLCAN vuelven a cambiar la motivación constitucional, que ahora atiende a los intereses económicos, no sólo los sociales o de la oligarquía política.

También se dio otro proceso, que implicó el surgimiento del pluralismo político, que cambiaron también las motivaciones constitucionales en cuanto se orientaron a la transición política, permitió un acuerdo entre las fuerzas políticas para que ésta se diera; el costo radicó en que todas las fuerzas políticas quisieran plasmar en la máxima norma sus proyectos políticos, convirtiendo a la Constitución en una especie de pacto de adhesión mediante el establecimiento de minucias, de temas que no deberían encontrarse en dicho texto; esto a fin de reforzar los acuerdos políticos y evitar que quedaran sujetos a mayorías simples.

Frase: “Nada en las soluciones políticas tienen sólo ventajas”

Tema 1.- La teoría y la práctica de la reforma constitucional. Mesa I.- Teoría y cambio constitucional en México (Coords. José Ma. Serna de la Garza e Isidro de los Santos Olivo)

Serna de la Garza: al día de hoy nuestra Constitución ha tenido más de 620 reformas constitucionales. El texto ha perdido sistematicidad, se le han adscrito normas de contenido secundario, su lectura y entendimiento se han complicado.

En una dimensión descriptiva, ¿qué dinámica de cambio ha tenido la Constitución? Menciona el expositor que en el mundo actual no es extraño tener tasas elevadas de ajustes a las máximas normas, si bien países como México o Brasil se encuentran por arriba de la media. También, que la crítica a las reformas en México han atendido al número, pero no al contenido, efectos y deliberación que las originaron. Otra pregunta es ¿por qué se ha dado esa dinámica? ¿hay algo interno en la Constitución, por ejemplo en su procedimiento de reforma, que induzca a dicha dinámica? Los presupuestos del procedimiento son: la soberanía nacional, el perfeccionamiento de las instituciones, la eficacia de la deliberación política, distinción entre norma constitucional y legal, por último, la participación de las entidades en la reforma. La hipótesis es que varios de esos presupuestos no se cumplen en realidad.

Otros posibles fenómenos son: desde la Ciencia Política se descubre que mientras más antiguas o extensas son las constituciones, más se reforman.

Por su parte, la naturaleza del sistema, así como de la cultura política, también generan dicha dinámica. Existe una “cultura de la reforma” que impulsa los cambios con independencia de los méritos de la misma.

Esta dinámica, ¿ha tenido aspectos positivos? Si, en cuanto a: adaptabilidad, inclusión de nuevos actores, que contribuyen a la gobernabilidad. Aspectos negativos también se presentan, tales como trastocar las funciones jurídicas como las políticas de la Constitución (argumentos que sirvieron para poner al día y ajustar técnicamente la Constitución Suiza en 1999)

En lo normativo, ¿debemos alterar la dinámica de cambio? Si la respuesta es sí, ¿qué opciones se presentan? Existen tres: modificar el procedimiento de reforma estableciendo el referéndum; reordenar el texto, o expedir una nueva norma.

De los Santos Olivo: ¿Quién tiene derecho a hacer una nueva Constitución? El texto actual ha crecido por referencia al texto original, que tenía en principio aproximadamente 22,000 palabras, al día de hoy llega casi a 60,000. ¿Cómo se confecciona una norma suprema? Dos son las vías para adaptarlas al cambio: una, por la interpretación jurisdiccional; otra, merced a la reforma del texto. En México hemos optado principalmente por la segunda.

La materia constitucional se define en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, y atienden a los derechos así como a la estructura de los poderes; así, técnicamente una constitución debe ser técnica y corta en extensión.

Un constituyente ha surgido, históricamente, producto de un gran cambio político, de un proceso de independencia, o cuando en un estado las instituciones políticas no son suficientes para atender los reclamos sociales (ejemplo una  guerra civil)

Plantea el expositor, ¿es posible por medio del Poder Reformador hacer ajustes al núcleo básico de la Constitución?

Pilar Hernández Martínez (IIJ) a partir de 1992 se da un cambio en el análisis del constitucionalismo en México, al romper un análisis esencialmente histórico y nacionalista. Una constitución no es unidimensional, debe generar una visión racional, estabilizadora y limitadora del poder.

Frase: “La mejor reforma constitucional es aquella que es políticamente necesaria”.

La designación del constituyente para la Ciudad de México es espurio por su origen.

Raúl Ávila Ortiz (IDEA) se referirá a lo sucedido en los últimos 25 años. En relación con las fuentes del cambio constitucional, entendida no sólo como ajuste del texto formal , sino también en cuanto a interpretación. En este periodo, las múltiples y complejas interpretaciones judiciales hacen difícil la construcción de un texto alterno. Por su parte, sigue sin incluirse el referéndum constitucional.

En cuanto a contenidos, debe reconocerse que la Constitución se ha abierto a los tratados internacionales. Respecto legitimidad y eficacia, nos falta ahondar en las consecuencias de las reformas, para lo que se requiere un diálogo multidisciplinario y estudios empíricos.

Entre las investigaciones multidisciplinarias, faltan las realizadas a largo plazo. También la investigación empírica debe regionalizarse, por ejemplo, para verificar la eficacia de las constituciones locales (citó el caso de Querétaro y su corta extensión)

Se carece de una cultura de la previsión y evaluación de los costos de las instituciones, de lo que puede servirnos los instrumentos del análisis económico del derecho.

Manlio Fabio Casarín León (Universidad Veracruzana) el cambio constitucional debe pensarse en términos estructurales. En cuanto a implicaciones teóricas, hay que partir de la base de que la Teoría de la Constitución debe hacerse en clave democrática, reconociendo el pluralismo político y como un producto pactado.

Francisco Tortolero Cervantes (IIJ) los estados deben continuar con la función de laboratorio del cambio constitucional. Señala la inutilidad del “gobierno de coalición” que se estableció en la reforma político-constitucional de 2014.

Opina el expositor que el diseño aprobado concentra más el poder en el Ejecutivo, no se estableció por ejemplo el “voto de confianza” del Congreso hacia aquel. El elemento de negociación es la permanencia del gabinete o la disolución del parlamento, aquí, la disolución del gobierno de coalición queda a favor de las élites partidarias que en el Senado se puedan aliar al partido del titular del Ejecutivo.

El abuso en el empleo de gobiernos de coalición, analizados desde la tradición del parlamentarismo. En Europa se observa una mayor sujeción del parlamento al ejecutivo, en México parece ser que se busca lo contrario con la figura de gobiernos de coalición. En nuestro caso, en el convenio de esta colación, bien podría pactarse la transmisión de poderes del Senado al Ejecutivo.

No se diseñó el modelo considerando una efectiva responsabilidad política de los gobernantes.

Francisca Pou Giménez (ITAM) en México hay un patrón de cambio de hiperreformismo, para analizar sus efectos hay que atender a:

- Eficacia jurídica. La constitución sea capaz de prestar orientación sobre las reglas de conocimiento, cambio y adjudicación (no lo expresó la ponente, pero es la categorización de Hart)

- Eficacia política. Capacidad de la constitución para ordenar la conversación política en democracia. 

Lo que se decidió desde el pasado, lo que se decidirá hoy y lo que debe dejarse para decidir en mañana. Puntos de equilibro entre lo decidible y lo indecidible, en términos de Ferrajoli.

Una constitución eficaz debe atender a los dos conceptos anteriores. Los patrones de cambio tienen que ver con cómo una norma determinada despliega ambas eficacias. Sostiene que tanto por la frecuencia del cambio como por el contenido del texto resultante –complejo y largo- parece no tener un buen aspecto desde la perspectiva de la eficacia.

Ineficacias jurídicas. Es difícil encontrar en el texto constitucional mexicano auténticas “razones para la acción”, por la complejidad del mismo y los mensajes que contiene. Dificulta su construcción judicial, partiendo de la idea de construir la “unidad de la constitución”,

Ineficacias políticas. Todo se discute, no se asumen los temas ya decididos desde el pasado. Se dificulta realizar labores de pedir cuentas por parte de los ciudadanos, por la complejidad de la Constitución. Por último, el texto actual empodera de más a los jueces, y da pocas herramientas para debatir con la judicatura.

El hiperreformismo actual se vincula con los problemas de nuestro Estado de Derecho.

Las concepciones teóricas sobre la Constitución tienen tendencias, de las que se debe estar consciente. Por ejemplo, algunos análisis tienen el sesgo de tomar como referencia el análisis de la Constitución americana.

Mesa II.- El procedimiento de la reforma constitucional: examen crítico (Presidente de la Mesa Daniel Montero Zendejas)

Montero Zendejas. El análisis crítico se sorprende al observar que el cúmulo de reformas han distorsionado el sentido original de la Constitución. Es necesario regresar y analizar el texto original y su discusión, así como la historia constitucional mexicana.

Sergio López Ayllón (CIDE) La hipótesis del alto número de reformas constitucionales en México es que se debía al control de un solo partido. Sin embargo, la realidad nos demuestra que no ha sido así, la pluralidad democrática ha generado más reformas. ¿Por qué sucedió esto?

Gabriel Negretto propone que hay acontecimientos que generan el cambio, situaciones tales como transformaciones políticas o crisis institucionales. Así, las mutaciones surgen o del desempeño de la constitución como instrumento efectivo y legítimo de gobierno, o por intereses estratégicos de los reformadores.

En México, a partir de 1978 las reformas en buena parte, se explican por los intereses estratégicos de quienes las realizan. Sostiene el exponente que de hecho tenemos una nueva Constitución, como efecto acumulado de las reformas que se explican por distintas racionalidades, de las que se desprenden: 

·        -Nuevo concepto de los derechos fundamentales.

·        - Modificaciones centrales en la división de poderes.

·         -Mecanismos de creación normativo (leyes generales o nacionales del Congreso de la Unión)

Andrea Pozas Loyo (IIJ) hay varias perspectivas críticas para analizar las reformas. Una primera es meramente jurídica; la segunda atiende a estimaciones de facto, por ejemplo, cómo el sistema de partidos afectan el cambio constitucional.

A las dos perspectivas se puede sumar una desde el derecho comparado, que permite incorporar criterios normativos exógenos, así como el conocimiento adquirido en las experiencias internacionales.

Plantea que la incorporación del referéndum constitucional obligatorio, atendiendo al excesivo contenido reglamentario de la Constitución actual, no sería recomendable; en tal caso, tal vez integrarlo por referencia a cierto tipo de reformas específicamente acotado.

Alejandro Wong Meraz (Universidad Autónoma del Estado de México) su tema es los derechos sociales como límite a la reforma constitucional. Parte de afirmar la naturaleza política del poder constituyente, y por tanto su producto no requiere ser legal, sino legítima. Los poderes  constituidos sí son legales, y por tanto limitados.

La reforma constitucional es producto de un poder constituido, porque su fundamento es la propia constitución. Hay límites formales de la reforma: por ejemplo, no puede aplicarse la reforma a la propia reforma; también límites materiales relacionados con la propia idea de constitución (artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano) así los derechos fundamentales no pueden reducirse en una reforma, aunque desde luego es procedente su aumento.

Hugo Concha Cantú (IIJ) se centra en los alcances y efectos de la disfuncionalidad de la reforma constitucional en nuestro país. Hay una tensión entre la permanencia y el  cambio del texto, así como discusiones en cuanto al alcance de cualquier cambio, el grado de dificultad del procedimiento y la periodicidad de los ajustes.

Partiendo de Karl Loewenstein, a partir del procedimiento de reforma se puede entender el tipo de régimen político.

Una reforma debe cumplir tres funciones, siguiendo a Pedro de Vega: cambio, esto es, adaptabilidad del texto a la sociedad, considerando que el ajuste debe ser excepcional y trascendente, para que la norma siga regulando la realidad; continuidad del régimen jurídico, equilibrando los cambios de ciertos temas y la permanencia de los demás, esto es, el funcionamiento de los poderes constituidos; y constituirse como una garantía de la propia constitución, separarla de la propia ley ordinaria, de manera que se mantenga la supremacía de la primera.

Analizando el caso mexicano, algunos cambios han hecho de lado la representación social, como pasó con las llamadas “reformas estructurales”, que son producto de la negociación de las principales fuerzas políticas, los partidos hacen actuar a los legisladores a favor de forma vertical. Sin embargo, ese mecanismo no es el diseñado para la reforma, porque excluye la función real de la representación.

Reformas como la centralización de lo electoral atenta contra el federalismo, y si bien supuestamente se elimina el control de los gobernadores, se aumenta el del INE. Otra manifestación es el aumento de las leyes generales, que le quita la distribución de competencias a la Constitución y las deja en manos del Legislativo, que las crea bajo el procedimiento legislativo ordinario.

Las funciones de la reforma constitucional están alteradas en varios motivos. Por un lado, existe un presidencialismo reforzado que si bien mantiene un discurso democrático, fomenta la centralización; por otro, se sustituye la representatividad por la negociación en las cúpulas; por último, se tiene una gran confusión en las reformas, que producen un texto complejo.

Hay que devolver la rigidez al procedimiento de reforma constitucional. Una opción sin duda es el referéndum.

Marina del Pilar Olmeda García (Universidad Autónoma de Baja California) ¿Qué ha pasado con el texto constitucional mexicano? Puede afirmarse que las reformas datan desde 1921, que han dado 227 decretos de reforma; centrándose las modificaciones en numerales concretos como 73 y 123. El 80% de los artículos originales se han modificado.

Hay tres posturas: seguir modificando el texto  cuando sea necesario; realizar un ajuste de largo aliento; o sustituirlo.

Mesa III.- La reforma de las constituciones locales en el marco del sistema federal mexicano (Presidente de la mesa Giovanni Figueroa Mejía)

Gonzalo Armienta Hernández (Universidad Autónoma de Sinaloa) afirma que en la mayoría de las entidades no hay control constitucional, tampoco “amparo local”. Debe incorporarse en las cartas locales el tema del medio ambiente sano como derecho, y precisarlo a partir de las situaciones concretas de cada entidad.

Otro tema pendiente en diversas constituciones estatales son pueblos indígenas, paridad de género, e interés superior del menor.

La omisión legislativa es el mecanismo para obligar a las legislaturas locales a regular los temas que, debiendo encontrarse en las constituciones estatales, no se han establecido.

Irina Cervantes Bravo (Universidad Autónoma de Nayarit) la recepción en las cartas locales de las reformas a la Constitución nacional no debe ser mediante imposición, sino por coordinación.  En algunos casos, por ejemplo, no se desarrolló oportunamente la reforma político-electoral en el ámbito local, lo que ha obligado a la aplicación directa de la Constitución –refirió el caso de Nayarit y la falta de adecuación de la norma estatal a los límites de sobre y sub representación-.

En el cambio del modelo de nombramiento de las autoridades electorales locales, se olvidó establecer las bases necesarias para la autonomía presupuestal. De igual forma, estimó que existen redundancias en las autoridades comiciales federales y locales, sobre todo considerando las actividades en periodo no electoral. En cuanto a la justicia electoral, fortalecer el ámbito local, estableciendo un sistema tasado en virtud del cual sólo en ciertos casos sea posible llegar al TEPJF.

Enrique Uribe Arzate (Universidad Autónoma del Estado de México)  en cuanto a su reforma, las constituciones locales suelen repetir lo previsto por la Constitución nacional. Recomienda el expositor establecer límites claros a la reforma de la misma, y que la reforma de los aspectos fundamentales de la misma, se sujeten a referéndum.

Plantea diversas bases para una revisión tanto de la carta nacional como de las estatales. Debe buscarse que la Constitución permita el combate a la pobreza, pluralidad cultural, desarrollo y bienestar

Marcial Rodríguez Saldaña (Universidad Autónoma de Guerrero) la carta local que más tiempo tardó en adecuarse a la Constitución nacional fue la de Morelos, en 2014. Algunas tienen una estructura parecida al modelo original americano, otras incorporan al aspecto estructural la parte dogmática.

El constitucionalismo local ha aportado al constitucionalismo nacional diversos elementos. Algunos temas, como la participación ciudadana, se abordaron en lo estatal antes que en la máxima norma. Recientemente, en la reforma constitucional en Guerrero, se incorporó los derechos de los afro-mexicanos, así como el reconocimiento a las policías comunitarias.

Rafael Sánchez Vázquez (Benemérita Universidad Autónoma de Puebla) afirma que en su ponencia estudia el tema relativo a la aplicación de la reforma constitucional-penal en las entidades.

Mesa IV.- Comunicaciones (Preside Flor de María Rosillo)

Magdalena Díaz Beltrán (Universidad Autónoma de Baja California) borda su ponencia sobre la inclusión de la palabra “presentes” en el procedimiento de reforma previsto en el artículo 135 de la Constitución nacional. Si se quitara dicha palabra, que es la propuesta de la comunicación, se obligaría a que votaran todos los miembros del Congreso de la Unión, de otra forma, se flexibiliza en la práctica el mecanismo de reforma.

Carlos Sergio Quiñones Tinoco (Universidad Juárez de Durango) asume la autonomía del ámbito local. Los poderes de las entidades no son residuales, sino originarias, al no haberse delegado a favor de la Federación.

El poder reformador, al ser poder constituido, no pueden ir en contra de, entre otros, los elementos orgánicos de la Constitución, ni respecto los derechos fundamentales. La reforma político-electoral de 2013, plantea problemas concretos en cuanto a lo anterior, particularmente respecto de las facultades del INE respecto del ámbito electoral local; y del Senado en relación al nombramiento de los magistrados electorales locales.

Respecto de los nombramientos de los titulares de los órganos electorales locales por parte del INE, a partir del modelo federal que, para Carpizo, en México se basó en la teoría de la cosoberanía, afirma el expositor que se afecta la soberanía/autonomía de las entidades. Esta lesión también se da respecto de las facultades de atracción del INE, al no encontrarse el supuesto de una facultad concurrente. La facultad de autogobierno de las entidades también se lesiona con el nombramiento por el Senado de los magistrados electorales locales.

Por tanto, la reforma político-electoral afecta la cláusula federativa de la Constitución nacional, que debe considerarse como un caso de intangibilidad (cláusula pétrea)

Andrés Salomón Rodríguez (Universidad Veracruzana, Magistrado del Tribunal de Conciliación y Arbitraje del Estado de Veracruz) la realización de un constituyente presenta varios problemas: costo, agitación social, falta de regulación legal para su convocatoria, coexistencia con los poderes constituidos, etc.

Sin embargo, la reforma integral no requiere dicho constituyente, bastando el Poder Constituyente Revisor, complementado con el sometimiento a referéndum del cuerpo normativo resultante. En particular, en las entidades se han realizado reformas integrales sin convocar a congresos constituyentes. Se debe dar vida, respetar y defender las instituciones locales ante los embates centralistas.

David Gerardo Enríquez Díaz (Congreso del Estado de Durango) las entidades empiezan a participar en la reforma constitucional a partir de 1857, cuando frente a la propuesta de que se sometan a referéndum, se decide incorporar a las legislaturas en dichos procesos de modificación. Esto permite, hipotéticamente, que las propias entidades se defiendan cuando vean disminuidas sus facultades.

No se precisa en la máxima norma ni las mayorías requeridas en las legislaturas locales para la reforma constitucional, ni el tiempo para realizarlas, ni si pueden o no formular observaciones o sugerencias.

Existen algunas propuestas de reformas para que los congresos locales participen en la discusión de las propuestas de reforma a la Constitución nacional, esto mediante la remisión a los mismos de las iniciativas en cuanto se presenten; si bien un problema práctico sería el número alto de iniciativas que en tal reforma se presentan cada año.

El autor de la comunicación propone se expida una ley reglamentaria del artículo 135 constitucional.