Por: Luis Octavio Vado Grajales[1].
Introducción:
El objetivo de este
trabajo es abrir la discusión académica sobre el uso de cuentas personales para
difundir mensajes con contenido vinculado a su trabajo por parte de
funcionarios gubernamentales, esto a partir de
analizar cuatro sentencias que se relacionan con el uso de cuentas de
Twitter privadas para difundir mensajes públicos. En tres de ellas se
controvirtió el bloqueo de un ciudadano, en la otra se cuestionó el uso
indebido de recursos públicos.
La importancia del
tema radica en que nos encontramos en un momento en que se construyen jurisdiccionalmente los límites
acerca del uso de cuentas privadas por servidores públicos, así que los límites
de lo que se puede o debe hacer aún son borrosos, y se están construyendo en el
choque entre el derecho a la privacidad, el derecho a la información[2] y la
determinación de si el bloqueo en una cuenta personal es un acto de autoridad.
Analizadas las
cuatro sentencias, expondré una reflexión sobre las mismas, realizando una
propuesta a fin de que las autoridades (y los partidos) puedan tener un mejor
control de la información que difunden sus funcionarios. Las abordaré en el
orden en que fueron dictadas, primero la relativa al amparo indirecto
1407/2017, luego el diverso 216/2017-VI, después el caso Knigth First Amendment
Institute vs. Donald J. Trump, para concluir con el SRE-PSL-35/2018. El
criterio de su abordaje es cronológico por relación su dictado.
Quiero precisar que
no persigo ni agotar el tema ni desentrañar una doctrina judicial en formación.
Me circunscribo al análisis de casos con el aparato mínimo necesario para
destacar la importancia de este asunto.
Tres jurisdicciones
distintas, dos de amparo, otra de la Corte de Distrito de Nueva York, y la
última en materia electoral, que se enfrentan a un mismo problema: ¿qué tan
privadas son las cuentas personales de los funcionarios públicos?
Amparo indirecto 1407/2107
Fallado el 28 de
agosto de 2017 por Jorge Holder Gómez, titular del Juzgado Decimoquinto de
Distrito en Veracruz. En este asunto se cuestionó el bloqueo que hizo el Fiscal
General del Estado, en su cuenta personal, de la cuenta de una ciudadana (que
además se identificaba como reportera)
El juzgador analiza
si nos encontramos ante un acto de autoridad. Considera que, en efecto, el
bloqueo que se acredita, implica un acto de autoridad en tanto el Fiscal del
Estado, sujeto a la obligación legal de promover la comunicación social y
sujeto obligado a difundir la información de interés público, decidió utilizar
su cuenta personal para dar a conocer actividades laborales; y de la misma
bloqueó de forma unilateral a la quejosa.
De la inspección
judicial realizada, se desprenden en la sentencia que la responsable:
●
Se ostenta como Fiscal General del
Estado de Veracruz.
●
En su Tweet fijado afirma que
desempeñaría dicho cargo.
●
La información que publica desde
el 21 de junio de 2017 a la fecha de la inspección, son diversos retweets a
información publicada en cuentas diversas, entre las que destacan la propia de
la Fiscalía.
Por tanto, concluye
el juez que el titular de la cuenta personal siempre se identificó como
funcionario público, y compartió información de interés público. De esta forma
se acredita una relación de supra a subordinación.
Se concede el
amparo en razón de que, al bloquear a la ciudadana en su cuenta personal, el
funcionario evita que pueda acceder a la información pública que comparte, de
manera que se afecta el derecho al acceso a la información. Ahora bien,
expresamente se establece que el funcionario no está obligado a ofrecer en su
cuenta personal toda la información pública de la dependencia a su cargo.
En este asunto se
hace referencia al amparo en revisión 1/2017, fallado por la Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dicho asunto versó sobre la orden dada
por una autoridad administrativa a un particular para bloquear el acceso a una
página. De este asunto se derivaron dos tesis aisladas que citó el Juez de
Distrito[3], y
que le sirvieron para evidenciar que el bloqueo es tanto una medida
excepcional, como una limitación al acceso a la información.
Amparo indirecto 216/2017-VI.
Resuelto el 27 de
septiembre de 2017 por el Juez Quinto de Distrito en el Estado de Sonora,
Alonso Robles Cuétara. En este asunto el particular demandó al presidente
municipal de Nogales, en virtud de haberle bloqueado de su cuenta de Twitter,
afectando sus derechos a la libertad de información, libertad de expresión, no
discriminación y acceso a medios de comunicación.
En este asunto, por
método el Juez de Distrito analizó primero los elementos necesarios para
considerar al bloqueo como un acto de autoridad. expresando los siguientes:
a)
La existencia de un ente de hechos
o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un
particular.
b)
Que esa relación tiene su
nacimiento en la ley, por lo que dota al ente de una facultad administrativa,
cuyo ejercicio es irrenunciable al ser de naturaleza pública la fuente de tal
potestad.
c)
Que con motivo de esa relación se
emitan el acto reclamado, el que deberá ser unilateral y crear, modificar o
extinguir por si situaciones jurídicas que afectan la esfera legal del
particular.
d)
Que para emitir esos actos no
requiere acudir a los órganos judiciales ni se precisa del consenso de la
voluntad del afectado.
El juez tiene por
acreditado el bloqueo del particular por parte del Presidente Municipal.
También considera que, de la legislación local en materia de administración
municipal y transparencia, se obtiene que es obligación del munícipe el
promover la comunicación social y está obligado a difundir información de
interés público vinculada a su actividad gubernamental.
Ahora bien, el juez
hace dos afirmaciones interesantes aquí. La primera es que no existe obligación
del funcionario de contar con una cuenta en Twitter; la segunda en que si
decidió usar su cuenta personal para difundir información derivada de su
encargo, debe asumir las consecuencias jurídicas de tal acción.
Del estudio de la
cuenta del Presidente, se desprende que realiza diversas publicaciones relativas
a sus actos de gobierno, a pesar de que afirma que la misma es de naturaleza
privada. Esto lo relaciona el juez con la obligación constitucional, ya
definida por la Suprema Corte, de publicitar por los entes públicos toda
aquella información que esté relacionada con asuntos de relevancia o interés
público.
Así, en la
sentencia se concluye que al bloquear a un ciudadano de su cuenta en redes
sociales, el Presidente Municipal de Nogales violenta el derecho a la
información.
Knigth First Amendment
Institute vs. Donald J. Trump.
Este asunto fue
fallado por la jueza Naomi Reice Buchwald, de la Corte del Sur de Nueva York,
el día 23 de mayo de 2018. En este asunto de un litisconsorcio complejo en el
que se presenta el bloqueo de diversas personas de la cuenta personal de Donald
Trump.
Los actores
impugnan el bloqueo en la cuenta @RealDonaldTrump, reclamando dicha acción no
sólo al Presidente de los Estados Unidos, sino también a diversos funcionarios
públicos que podrían operar la cuenta. El bloqueo es reconocido por los
demandados, y se aduce que se debió a diferencias ideológicas.
En este asunto se
determina la ilegalidad de bloquear la cuenta del ciudadano impugnante, al
aplicar la doctrina denominada “Public forum”, en virtud de la cual debe
analizarse con cuidado las restricciones a la libertad de expresión (y de
recibir información) de los ciudadanos en los casos de espacios propiedad del
gobierno o administrados por el mismo. Aquí se llega a la conclusión de que la
cuenta personal del Presidente presenta las siguientes características:
●
Es administrada en conjunto por el
titular de la misma y por funcionarios públicos.
●
Se ostenta en la cuenta el titular
como “45th Presidente de los Estados Unidos de América”.
●
El titular de la cuenta de twitter
la ha usado no solo para comunicar información relativa a su cargo, sino
incluso para realizar actos en materia de contratación de funcionarios o
despido de los mismos, así como para la conducción de la política exterior,
siendo asuntos competencias exclusivas del Presidente.
Así, concluye la
juez que en este asunto efectivamente la cuenta personal de Donald Trump se
encuentra en el ámbito de un espacio relacionado tanto con la libertad de
expresión como con la recepción de información, administrado por el Gobierno.
Por tanto, al bloquear a un ciudadano de su cuenta personal, el Presidente lo
excluye de un espacio de información y discusión público.
Asunto resuelto el
31 de mayo de 2018 en la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, en el que redactada por la ponencia de la
Magda. María del Carmen Carreón Castro la sentencia define inexistente la
violación a la Constitución por parte del Gobernador de Nayarit en cuanto a la
imparcialidad en el uso de recursos públicos.
En este asunto el
promovente se quejó de un mensaje emitido en la cuenta personal del Gobernador,
en el que éste manifestaba su apoyo al candidato presidencial del Partido
Acción Nacional. Como en los casos anteriores, estamos en presencia de una
cuenta personal en la que sin embargo se identifica a su titular con el cargo
público que desempeña.
De la sentencia se
desprende que el mensaje fue publicado espontáneamente, reflejaba una opinión
personal que no inducía a la ciudadanía a votar en un sentido determinado, no
solicitaba el voto y, señaladamente, la cuenta ni era la oficial ni contenían
emblemas del gobierno estatal ni liga a la página del mismo[4].
El mensaje,
publicado en periodo de campañas, no fue publicado por el Gobernador en su
carácter de funcionario público, sino en ejercicio de su libertad de expresión,
que debe ser privilegiada.
Resulta interesante
este acercamiento, que no es poco común en el TEPJF, en cuanto a sostener la
libertad de expresión de los funcionarios públicos, desde luego con sus
atenuantes.
Ahora bien, en este
asunto la Magda. Gabriela Villafuerte Coello emitió un voto particular, en el
que básicamente sostiene que el actuar del Gobernador fue ilegal, en razón de
que los ciudadanos que le siguen en redes tienen fundadas expectativas de que el
servidor, en su cuenta, de información relativa a las actividades
gubernamentales, y que de hecho tal situación se relaciona con los seguidores
que captan.
Dada tal situación,
la Magistrada disidente considera que deben los funcionarios tener una especial
cautela cuando usan sus redes sociales. Estima que no actuó con la mesura
necesaria al realizar una publicación a favor de un candidato presidencial dado
que sus manifestaciones son vistas en su calidad de Gobernador, por tanto su
actuación vulneró los principios de equidad e imparcialidad.
Reflexiones finales.
Queda claro que un
funcionario público no está obligado a tener una cuenta personal en ninguna red
social; de igual forma, que el tener una cuenta personal en la que no se
identifique como funcionario y no utilice para promocionar o dar a conocer
actividades públicas, queda fuera del escrutinio judicial.
Por otra parte, en
el supuesto de una cuenta pública social de una dependencia pública, que se
ostenta como tal y se administra con recursos de dicha naturaleza, y que de
igual forma publicita acciones de gobierno, es una cuenta oficial que sirve
para cumplir con los mandatos de la transparencia gubernamental.
Definidos los casos
claros, ahora trataré de establecer los casos dudosos. Creo que el primer paso,
gradual, es analizar el caso de una cuenta personal que se administra con
recursos públicos, como expresamente sucede en el asunto Knigth FIrst, en la
que los demandados reconocen que la cuenta es gestionada tanto por su titular,
Donald Trump, como por personal de comunicación de la Casa Blanca.
En este caso,
acreditado por confesión que los recursos (al menos parciales) que se usan para
administrar la cuenta son públicos, en tanto que es un burócrata quien la
gestiona parcialmente, la cuenta debe ser estimada pública también, y por tanto
estar sujeta a las reglas propias de la comunicación gubernamental.
Un caso menos claro
es cuando la cuenta personal del servidor público no se gestiona con recursos
de tal naturaleza pero sí contiene mensajes propios de su función. De nuevo en
el caso de Trump, la judicatura se inclina por considerar que al usar la cuenta
personal para tomar y comunicar decisiones que son competencia exclusiva del
titular del Ejecutivo, de nueva cuenta se reitera que está sujeta su cuenta a
las reglas sobre las relaciones entre gobierno y particulares.
Ahora bien, ¿si la
cuenta no es oficial ni se gestiona con recursos públicos pero sí se utiliza
para publicitar acciones de gobierno? Aquí caben dos posibilidades: analizar la
naturaleza de la cuenta como tal, o estudiar la calidad de los mensajes; en lo
personal considero que este sería el canal adecuado si no fuera porque es
imposible escindir los mensajes de la cuenta para efecto de permitir su
consulta. Esto es, no puede bloquearse en una cuenta a una persona determinada
dependiendo de la naturaleza de los mensajes publicados, de forma que permita
la consulta de algunos y lo vede en otros.
De los casos
analizados, en el electoral parece desprenderse la posibilidad de realizar un análisis
de los mensajes en particular, pues se procede de dicha forma en la sentencia
electoral retomada. Sin embargo, esto es posible dado que, a diferencia de los
otros dos casos, no se habla de un bloqueo, sino de la posible promoción de un
candidato violando la imparcialidad en el uso de los recursos públicos. Aquí sí
es deseable y necesario el estudio del estatuto del mensaje tanto como el de la
cuenta; en el primer caso para determinar si existía una invitación al voto, en
el segundo para determinar si dicha cuenta se administraba con recursos
públicos o en calidad de gobernador.
Sin embargo, a
diferencia de lo que sucede en el amparo 1407/2017 o en el caso Knigth, en el
SRE-PSL-35/2018 no resulta relevante que el titular de la cuenta se ostente con
el cargo público que tiene. Aquí encontramos un punto de discrepancia, dado que
en el primer asunto es uno de los supuestos en que se basa la sentencia,
mientras que en el segundo no. Sin embargo, el voto particular ya reseñado en
el caso electoral, coincide en esto con los otros referidos.
Quiero introducir a
la discusión otros elementos que no están presentes en los asuntos comentados,
pero que quien lea este texto podrá suponer fáciles de presentarse. El primero
tiene que ver con la aparición de imágenes de menores de edad en las cuentas de
los funcionarios, supongamos específicamente el caso de hijos, nietas, etc.; en
tal caso, de afirmarse en la defensa que el bloqueo es necesario dado que, si
bien hay mensajes públicos, también hay que proteger el interés superior del
menor, probablemente el juzgador debería hacer un cuidadoso análisis del
derecho al acceso a la información en conjunto con el derecho a la intimidad de
los menores; desde luego no me aventuro a predecir el sentido de la sentencia.
El otro elemento
surge de una lectura a contrario sensu del argumento de que “al publicar
cuestiones públicas, se atiende al derecho al acceso a la información de los
ciudadanos”. Supongamos un caso en que un funcionario, señalado por no cumplir
justamente con la transparencia debida, argumente en su defensa que dió a
conocer la supuesta información o actividad faltante por medio de su cuenta
personal; llevando el caso al extremo (pero desde luego no a la imposibilidad)
con las herramientas tecnológicas de la red social Twitter, podría incluso
demostrar que su publicación ha tenido más impactos que el que ha tenido
cualquier publicación en la página oficial de la dependencia.
Se podrá responder
que la publicación en red personal no sustituye la mandatada por la legislación,
pero construyendo a partir de los argumentos dados en el caso 216/2017 y
también con lo analizado en el asunto Knigth Institute, me parece que podría
plantearse una defensa (incluso una sentencia) que desarrollara el siguiente
silogismo:
P1. Es obligación de las
autoridades el respetar y promover los derechos humanos.
P2. El acceso a la información
es un derecho humano.
P3. La publicación de actos o
información oficial no reservada en cuentas de redes sociales de los
funcionarios públicos tienen por resultado el permitir el acceso a los mismos
por cualquier persona que pueda usar una computadora[5].
Conclusión: la publicación de
actos o información oficial en redes sociales mediante cuentas personales de
los funcionarios, permite cumplir con el mandato constitucional del acceso a la
información.
No me interesa
afirmar que la propuesta anterior es inderrotable, me conformo con plantear su
posibilidad.
Desde luego el
funcionario puede evitarse todas estas complicaciones si no tiene cuenta en redes
sociales. O, si como algunos hacen, alimenta dos cuentas en la misma red, una
con reflexiones personales y otra orientada a su función, manteniendo así un
mayor control de la primera. Pero también las dependencias públicas pueden
realizar algunas acciones preventivas, si bien no prohibiendo que la
información pública sea compartida en las cuentas personales de los
funcionarios, sí considerando justamente que se trata de información o actos de
tal naturaleza, así que pueden fijar reglas para su uso por los colaboradores.
Estas reglas, que
podrían estar en lineamientos o códigos de ética no deberían tener por objeto
limitar la libertad de expresión del funcionario, sino permitir mensajes
armónicos y coincidentes, así como dar a conocer al personal las obligaciones a
que se sujetarían, por ejemplo, en cuanto al bloqueo de cuentas.
Creo que incluso
tal sugerencia sería atendible también para los partidos políticos, por
referencia a sus candidatos, considerando los riesgos que corren de ser
sancionados por culpa in vigilando, derivada de un mal manejo de la información
pública del partido en las cuentas de quienes compiten en las elecciones.
Tales
planteamientos los hago a partir de distinguir, como creo que puede
desprenderse de los asuntos descritos, de la naturaleza privada de la cuenta
pero pública de los mensajes. Si esto es así, entonces el control de la
información debe tenerlo la autoridad, o en el último caso, el partido, dado
que es quien la origina y, en cumplimiento del mandato de transparencia, debe
determinar las formas adecuadas para darse a conocer; tales lineamientos desde
luego ni serían aplicables a particulares, ni podrían tener por objeto limitar
el acceso a la información.
[1] Doctor en Derecho. Profesor en la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro, autor de diversos textos en
materia electoral y de argumentación jurídica. Consejero Electoral del Consejo
General del Instituto Electoral del Estado de Querétaro. Twitter
@lovadograjales, blog http://elconstitucionalista.blogspot.com/.
Agradezco la revisión de este artículo por parte de Luis Itzcóatl Escobedo
Leal.
[2] Asumo que el lector está familiarizado con la
libertad de expresión y el derecho a la información, pero en todo caso
recomiendo estas lecturas: sobre el derecho a la información, en cuanto a su
concepto y evolución, cfr. LARIS CUTIÑO, Christian, La reforma constitucional en transparencia y acceso a la información
pública. Hacia un nuevo modelo de transparencia en México, Querétaro,
FUNDAP, 2016, pp. 51-56. En cuanto a la evolución del acceso a la información
hacia los gobiernos abiertos, vid. MARTÍNEZ PUÓN, Rafael, De la transparencia hacia un gobierno abierto, México, Tirant,
2017.
[3] LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y OPINIÓN A TRAVÉS DE LA RED ELECTRÓNICA
(INTERNET). EL OPERADOR JURÍDICO DEBE DISTINGUIR ENTRE LOS TIPOS DE
MANIFESTACIONES QUE DAN LUGAR A RESTRINGIR SU EJERCICIO. Resulta imperativo que el operador jurídico tome en cuenta que existen
diferencias entre el contenido ilegal en Internet que los Estados están
obligados a prohibir, en virtud del derecho internacional -como lo es la
pornografía infantil-, y el que se considera perjudicial, ofensivo o
indeseable, pero que aquéllos no están obligados a prohibir. En este sentido,
es importante hacer una clara distinción entre tres tipos de manifestaciones:
(I) las que constituyen un delito según el derecho internacional; (II) las que
no son punibles como delito, pero pueden justificar una restricción y una
demanda civil; y (III) las que no dan lugar a sanciones penales ni civiles,
pero que plantean problemas en términos de tolerancia, urbanidad y respeto por
los demás. Estas diferentes categorías de contenidos plantean diversas
cuestiones de principio y requieren respuestas jurídicas y tecnológicas
distintas; en la primera categoría de expresiones prohibidas en Internet se
vulneran a tal grado los derechos de los demás, que resulta justificable
ordenar la imposición de una restricción genérica al sitio web; de hecho, el
bloqueo constituye el método más común de restringir esos tipos de expresión
prohibida. En todos los demás casos, es decir, tratándose de manifestaciones no
tipificadas como delitos, las restricciones a la libertad de expresión e
información deben referirse a un contenido concreto; de ahí que las
prohibiciones genéricas del funcionamiento de las páginas electrónicas, por
regla general, será una limitación inadmisible al derecho a la información en
estos casos, lo que es acorde con el principio subyacente de que el flujo de
información por Internet debería restringirse lo mínimo posible, como lo ha
sustentado la Organización de las Naciones Unidas.
Amparo en revisión 1/2017. Alestra, S. de R.L. de C.V. 19 de abril de 2017. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas y Eduardo Medina Mora I. Impedida: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretario: Isidro Emmanuel Muñoz Acevedo.
Amparo en revisión 1/2017. Alestra, S. de R.L. de C.V. 19 de abril de 2017. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas y Eduardo Medina Mora I. Impedida: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretario: Isidro Emmanuel Muñoz Acevedo.
BLOQUEO DE UNA PÁGINA ELECTRÓNICA (INTERNET). DICHA
MEDIDA ÚNICAMENTE ESTÁ AUTORIZADA EN CASOS EXCEPCIONALES. Como lo ha sostenido el Consejo de Derechos Humanos de la Organización
de las Naciones Unidas, el bloqueo de una página de Internet implica toda
medida adoptada para impedir que determinados contenidos en línea lleguen a un
usuario final. Al respecto, debe tenerse en cuenta que las restricciones al
derecho humano de libertad de expresión no deben ser excesivamente amplias, por
el contrario, deben referirse a un contenido concreto; de ahí que las
prohibiciones genéricas al funcionamiento de ciertos sitios y sistemas web,
como lo es el bloqueo, son incompatibles con el derecho humano de libertad de
expresión, salvo situaciones verdaderamente excepcionales, las cuales podrían
generarse cuando los contenidos de una página de Internet se traduzcan en
expresiones prohibidas, esto es, tipificadas como delitos acorde con el derecho
penal internacional, dentro de las que destacan: (I) la incitación al
terrorismo; (II) la apología del odio nacional, racial o religioso que
constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia
-difusión del "discurso de odio" por Internet-; (III) la instigación
directa y pública a cometer genocidio; y (IV) la pornografía infantil. Asimismo,
la situación de excepcionalidad a la prohibición de restricciones genéricas al
derecho de expresión también podría generarse cuando la totalidad de los
contenidos de una página web resulte ilegal, lo que lógicamente podría conducir
a su bloqueo, al limitarse únicamente a albergar expresiones no permisibles por
el marco jurídico.
Amparo en revisión
1/2017. Alestra, S. de R.L. de C.V. 19 de abril de 2017. Unanimidad de cuatro
votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José
Fernando Franco González Salas y Eduardo Medina Mora I. Impedida: Margarita
Beatriz Luna Ramos. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretario: Isidro Emmanuel
Muñoz Acevedo.
[4] Esta resolución fue impugnada ante la Sala
Superior del TEPJF, quien mediante sentencia en el expediente SUP-REP-234/2018
confirmó la resolución, con razonamientos coincidentes con lo dispuesto por la
Sala Especializada.
[5] Ni siguiera se requeriría cuenta en la red
social Twitter.
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