Cuentas privadas, mensajes públicos.

Por: Luis Octavio Vado Grajales^[1].

Introducción:

El objetivo de este trabajo es abrir la discusión académica sobre el uso de cuentas personales para difundir mensajes con contenido vinculado a su trabajo por parte de funcionarios gubernamentales, esto a partir de  analizar cuatro sentencias que se relacionan con el uso de cuentas de Twitter privadas para difundir mensajes públicos. En tres de ellas se controvirtió el bloqueo de un ciudadano, en la otra se cuestionó el uso indebido de recursos públicos.

La importancia del tema radica en que nos encontramos en un momento en que se  construyen jurisdiccionalmente los límites acerca del uso de cuentas privadas por servidores públicos, así que los límites de lo que se puede o debe hacer aún son borrosos, y se están construyendo en el choque entre el derecho a la privacidad, el derecho a la información^[2] y la determinación de si el bloqueo en una cuenta personal es un acto de autoridad.

Analizadas las cuatro sentencias, expondré una reflexión sobre las mismas, realizando una propuesta a fin de que las autoridades (y los partidos) puedan tener un mejor control de la información que difunden sus funcionarios. Las abordaré en el orden en que fueron dictadas, primero la relativa al amparo indirecto 1407/2017, luego el diverso 216/2017-VI, después el caso Knigth First Amendment Institute vs. Donald J. Trump, para concluir con el SRE-PSL-35/2018. El criterio de su abordaje es cronológico por relación su dictado.

Quiero precisar que no persigo ni agotar el tema ni desentrañar una doctrina judicial en formación. Me circunscribo al análisis de casos con el aparato mínimo necesario para destacar la importancia de este asunto.

Tres jurisdicciones distintas, dos de amparo, otra de la Corte de Distrito de Nueva York, y la última en materia electoral, que se enfrentan a un mismo problema: ¿qué tan privadas son las cuentas personales de los funcionarios públicos?

  

Amparo indirecto 1407/2107

Fallado el 28 de agosto de 2017 por Jorge Holder Gómez, titular del Juzgado Decimoquinto de Distrito en Veracruz. En este asunto se cuestionó el bloqueo que hizo el Fiscal General del Estado, en su cuenta personal, de la cuenta de una ciudadana (que además se identificaba como reportera)

El juzgador analiza si nos encontramos ante un acto de autoridad. Considera que, en efecto, el bloqueo que se acredita, implica un acto de autoridad en tanto el Fiscal del Estado, sujeto a la obligación legal de promover la comunicación social y sujeto obligado a difundir la información de interés público, decidió utilizar su cuenta personal para dar a conocer actividades laborales; y de la misma bloqueó de forma unilateral a la quejosa.

De la inspección judicial realizada, se desprenden en la sentencia que la responsable:

●     Se ostenta como Fiscal General del Estado de Veracruz.

●     En su Tweet fijado afirma que desempeñaría dicho cargo.

●     La información que publica desde el 21 de junio de 2017 a la fecha de la inspección, son diversos retweets a información publicada en cuentas diversas, entre las que destacan la propia de la Fiscalía.

Por tanto, concluye el juez que el titular de la cuenta personal siempre se identificó como funcionario público, y compartió información de interés público. De esta forma se acredita una relación de supra a subordinación.

Se concede el amparo en razón de que, al bloquear a la ciudadana en su cuenta personal, el funcionario evita que pueda acceder a la información pública que comparte, de manera que se afecta el derecho al acceso a la información. Ahora bien, expresamente se establece que el funcionario no está obligado a ofrecer en su cuenta personal toda la información pública de la dependencia a su cargo.

En este asunto se hace referencia al amparo en revisión 1/2017, fallado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dicho asunto versó sobre la orden dada por una autoridad administrativa a un particular para bloquear el acceso a una página. De este asunto se derivaron dos tesis aisladas que citó el Juez de Distrito^[3], y que le sirvieron para evidenciar que el bloqueo es tanto una medida excepcional, como una limitación al acceso a la información.

Amparo indirecto 216/2017-VI.

Resuelto el 27 de septiembre de 2017 por el Juez Quinto de Distrito en el Estado de Sonora, Alonso Robles Cuétara. En este asunto el particular demandó al presidente municipal de Nogales, en virtud de haberle bloqueado de su cuenta de Twitter, afectando sus derechos a la libertad de información, libertad de expresión, no discriminación y acceso a medios de comunicación.

En este asunto, por método el Juez de Distrito analizó primero los elementos necesarios para considerar al bloqueo como un acto de autoridad. expresando los siguientes:

a)    La existencia de un ente de hechos o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un particular.

b)    Que esa relación tiene su nacimiento en la ley, por lo que dota al ente de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable al ser de naturaleza pública la fuente de tal potestad.

c)    Que con motivo de esa relación se emitan el acto reclamado, el que deberá ser unilateral y crear, modificar o extinguir por si situaciones jurídicas que afectan la esfera legal del particular.

d)    Que para emitir esos actos no requiere acudir a los órganos judiciales ni se precisa del consenso de la voluntad del afectado.

El juez tiene por acreditado el bloqueo del particular por parte del Presidente Municipal. También considera que, de la legislación local en materia de administración municipal y transparencia, se obtiene que es obligación del munícipe el promover la comunicación social y está obligado a difundir información de interés público vinculada a su actividad gubernamental.

Ahora bien, el juez hace dos afirmaciones interesantes aquí. La primera es que no existe obligación del funcionario de contar con una cuenta en Twitter; la segunda en que si decidió usar su cuenta personal para difundir información derivada de su encargo, debe asumir las consecuencias jurídicas de tal acción.

Del estudio de la cuenta del Presidente, se desprende que realiza diversas publicaciones relativas a sus actos de gobierno, a pesar de que afirma que la misma es de naturaleza privada. Esto lo relaciona el juez con la obligación constitucional, ya definida por la Suprema Corte, de publicitar por los entes públicos toda aquella información que esté relacionada con asuntos de relevancia o interés público.

Así, en la sentencia se concluye que al bloquear a un ciudadano de su cuenta en redes sociales, el Presidente Municipal de Nogales violenta el derecho a la información.

Knigth First Amendment Institute vs. Donald J. Trump.

Este asunto fue fallado por la jueza Naomi Reice Buchwald, de la Corte del Sur de Nueva York, el día 23 de mayo de 2018. En este asunto de un litisconsorcio complejo en el que se presenta el bloqueo de diversas personas de la cuenta personal de Donald Trump.

Los actores impugnan el bloqueo en la cuenta @RealDonaldTrump, reclamando dicha acción no sólo al Presidente de los Estados Unidos, sino también a diversos funcionarios públicos que podrían operar la cuenta. El bloqueo es reconocido por los demandados, y se aduce que se debió a diferencias ideológicas.

En este asunto se determina la ilegalidad de bloquear la cuenta del ciudadano impugnante, al aplicar la doctrina denominada “Public forum”, en virtud de la cual debe analizarse con cuidado las restricciones a la libertad de expresión (y de recibir información) de los ciudadanos en los casos de espacios propiedad del gobierno o administrados por el mismo. Aquí se llega a la conclusión de que la cuenta personal del Presidente presenta las siguientes características:

●     Es administrada en conjunto por el titular de la misma y por funcionarios públicos.

●     Se ostenta en la cuenta el titular como “45th Presidente de los Estados Unidos de América”.

●     El titular de la cuenta de twitter la ha usado no solo para comunicar información relativa a su cargo, sino incluso para realizar actos en materia de contratación de funcionarios o despido de los mismos, así como para la conducción de la política exterior, siendo asuntos competencias exclusivas del Presidente.

Así, concluye la juez que en este asunto efectivamente la cuenta personal de Donald Trump se encuentra en el ámbito de un espacio relacionado tanto con la libertad de expresión como con la recepción de información, administrado por el Gobierno. Por tanto, al bloquear a un ciudadano de su cuenta personal, el Presidente lo excluye de un espacio de información y discusión público.

 SRE-PSL-35/2018.

Asunto resuelto el 31 de mayo de 2018 en la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en el que redactada por la ponencia de la Magda. María del Carmen Carreón Castro la sentencia define inexistente la violación a la Constitución por parte del Gobernador de Nayarit en cuanto a la imparcialidad en el uso de recursos públicos.

En este asunto el promovente se quejó de un mensaje emitido en la cuenta personal del Gobernador, en el que éste manifestaba su apoyo al candidato presidencial del Partido Acción Nacional. Como en los casos anteriores, estamos en presencia de una cuenta personal en la que sin embargo se identifica a su titular con el cargo público que desempeña.

De la sentencia se desprende que el mensaje fue publicado espontáneamente, reflejaba una opinión personal que no inducía a la ciudadanía a votar en un sentido determinado, no solicitaba el voto y, señaladamente, la cuenta ni era la oficial ni contenían emblemas del gobierno estatal ni liga a la página del mismo^[4].

El mensaje, publicado en periodo de campañas, no fue publicado por el Gobernador en su carácter de funcionario público, sino en ejercicio de su libertad de expresión, que debe ser privilegiada.

Resulta interesante este acercamiento, que no es poco común en el TEPJF, en cuanto a sostener la libertad de expresión de los funcionarios públicos, desde luego con sus atenuantes.

Ahora bien, en este asunto la Magda. Gabriela Villafuerte Coello emitió un voto particular, en el que básicamente sostiene que el actuar del Gobernador fue ilegal, en razón de que los ciudadanos que le siguen en redes tienen fundadas expectativas de que el servidor, en su cuenta, de información relativa a las actividades gubernamentales, y que de hecho tal situación se relaciona con los seguidores que captan.

Dada tal situación, la Magistrada disidente considera que deben los funcionarios tener una especial cautela cuando usan sus redes sociales. Estima que no actuó con la mesura necesaria al realizar una publicación a favor de un candidato presidencial dado que sus manifestaciones son vistas en su calidad de Gobernador, por tanto su actuación vulneró los principios de equidad e imparcialidad.

Reflexiones finales.

Queda claro que un funcionario público no está obligado a tener una cuenta personal en ninguna red social; de igual forma, que el tener una cuenta personal en la que no se identifique como funcionario y no utilice para promocionar o dar a conocer actividades públicas, queda fuera del escrutinio judicial.

Por otra parte, en el supuesto de una cuenta pública social de una dependencia pública, que se ostenta como tal y se administra con recursos de dicha naturaleza, y que de igual forma publicita acciones de gobierno, es una cuenta oficial que sirve para cumplir con los mandatos de la transparencia gubernamental.

Definidos los casos claros, ahora trataré de establecer los casos dudosos. Creo que el primer paso, gradual, es analizar el caso de una cuenta personal que se administra con recursos públicos, como expresamente sucede en el asunto Knigth FIrst, en la que los demandados reconocen que la cuenta es gestionada tanto por su titular, Donald Trump, como por personal de comunicación de la Casa Blanca.

En este caso, acreditado por confesión que los recursos (al menos parciales) que se usan para administrar la cuenta son públicos, en tanto que es un burócrata quien la gestiona parcialmente, la cuenta debe ser estimada pública también, y por tanto estar sujeta a las reglas propias de la comunicación gubernamental.

Un caso menos claro es cuando la cuenta personal del servidor público no se gestiona con recursos de tal naturaleza pero sí contiene mensajes propios de su función. De nuevo en el caso de Trump, la judicatura se inclina por considerar que al usar la cuenta personal para tomar y comunicar decisiones que son competencia exclusiva del titular del Ejecutivo, de nueva cuenta se reitera que está sujeta su cuenta a las reglas sobre las relaciones entre gobierno y particulares.

Ahora bien, ¿si la cuenta no es oficial ni se gestiona con recursos públicos pero sí se utiliza para publicitar acciones de gobierno? Aquí caben dos posibilidades: analizar la naturaleza de la cuenta como tal, o estudiar la calidad de los mensajes; en lo personal considero que este sería el canal adecuado si no fuera porque es imposible escindir los mensajes de la cuenta para efecto de permitir su consulta. Esto es, no puede bloquearse en una cuenta a una persona determinada dependiendo de la naturaleza de los mensajes publicados, de forma que permita la consulta de algunos y lo vede en otros.

De los casos analizados, en el electoral parece desprenderse la posibilidad de realizar un análisis de los mensajes en particular, pues se procede de dicha forma en la sentencia electoral retomada. Sin embargo, esto es posible dado que, a diferencia de los otros dos casos, no se habla de un bloqueo, sino de la posible promoción de un candidato violando la imparcialidad en el uso de los recursos públicos. Aquí sí es deseable y necesario el estudio del estatuto del mensaje tanto como el de la cuenta; en el primer caso para determinar si existía una invitación al voto, en el segundo para determinar si dicha cuenta se administraba con recursos públicos o en calidad de gobernador.

Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en el amparo 1407/2017 o en el caso Knigth, en el SRE-PSL-35/2018 no resulta relevante que el titular de la cuenta se ostente con el cargo público que tiene. Aquí encontramos un punto de discrepancia, dado que en el primer asunto es uno de los supuestos en que se basa la sentencia, mientras que en el segundo no. Sin embargo, el voto particular ya reseñado en el caso electoral, coincide en esto con los otros referidos.

Quiero introducir a la discusión otros elementos que no están presentes en los asuntos comentados, pero que quien lea este texto podrá suponer fáciles de presentarse. El primero tiene que ver con la aparición de imágenes de menores de edad en las cuentas de los funcionarios, supongamos específicamente el caso de hijos, nietas, etc.; en tal caso, de afirmarse en la defensa que el bloqueo es necesario dado que, si bien hay mensajes públicos, también hay que proteger el interés superior del menor, probablemente el juzgador debería hacer un cuidadoso análisis del derecho al acceso a la información en conjunto con el derecho a la intimidad de los menores; desde luego no me aventuro a predecir el sentido de la sentencia.

El otro elemento surge de una lectura a contrario sensu del argumento de que “al publicar cuestiones públicas, se atiende al derecho al acceso a la información de los ciudadanos”. Supongamos un caso en que un funcionario, señalado por no cumplir justamente con la transparencia debida, argumente en su defensa que dió a conocer la supuesta información o actividad faltante por medio de su cuenta personal; llevando el caso al extremo (pero desde luego no a la imposibilidad) con las herramientas tecnológicas de la red social Twitter, podría incluso demostrar que su publicación ha tenido más impactos que el que ha tenido cualquier publicación en la página oficial de la dependencia.

Se podrá responder que la publicación en red personal no sustituye la mandatada por la legislación, pero construyendo a partir de los argumentos dados en el caso 216/2017 y también con lo analizado en el asunto Knigth Institute, me parece que podría plantearse una defensa (incluso una sentencia) que desarrollara el siguiente silogismo:

P1. Es obligación de las autoridades el respetar y promover los derechos humanos.

P2. El acceso a la información es un derecho humano.

P3. La publicación de actos o información oficial no reservada en cuentas de redes sociales de los funcionarios públicos tienen por resultado el permitir el acceso a los mismos por cualquier persona que pueda usar una computadora^[5].

Conclusión: la publicación de actos o información oficial en redes sociales mediante cuentas personales de los funcionarios, permite cumplir con el mandato constitucional del acceso a la información.

No me interesa afirmar que la propuesta anterior es inderrotable, me conformo con plantear su posibilidad.

Desde luego el funcionario puede evitarse todas estas complicaciones si no tiene cuenta en redes sociales. O, si como algunos hacen, alimenta dos cuentas en la misma red, una con reflexiones personales y otra orientada a su función, manteniendo así un mayor control de la primera. Pero también las dependencias públicas pueden realizar algunas acciones preventivas, si bien no prohibiendo que la información pública sea compartida en las cuentas personales de los funcionarios, sí considerando justamente que se trata de información o actos de tal naturaleza, así que pueden fijar reglas para su uso por los colaboradores.

Estas reglas, que podrían estar en lineamientos o códigos de ética no deberían tener por objeto limitar la libertad de expresión del funcionario, sino permitir mensajes armónicos y coincidentes, así como dar a conocer al personal las obligaciones a que se sujetarían, por ejemplo, en cuanto al bloqueo de cuentas.

Creo que incluso tal sugerencia sería atendible también para los partidos políticos, por referencia a sus candidatos, considerando los riesgos que corren de ser sancionados por culpa in vigilando, derivada de un mal manejo de la información pública del partido en las cuentas de quienes compiten en las elecciones.

Tales planteamientos los hago a partir de distinguir, como creo que puede desprenderse de los asuntos descritos, de la naturaleza privada de la cuenta pero pública de los mensajes. Si esto es así, entonces el control de la información debe tenerlo la autoridad, o en el último caso, el partido, dado que es quien la origina y, en cumplimiento del mandato de transparencia, debe determinar las formas adecuadas para darse a conocer; tales lineamientos desde luego ni serían aplicables a particulares, ni podrían tener por objeto limitar el acceso a la información.

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^[1] Doctor en Derecho. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro, autor de diversos textos en materia electoral y de argumentación jurídica. Consejero Electoral del Consejo General del Instituto Electoral del Estado de Querétaro. Twitter @lovadograjales, blog http://elconstitucionalista.blogspot.com/. Agradezco la revisión de este artículo por parte de Luis Itzcóatl Escobedo Leal.

^[2] Asumo que el lector está familiarizado con la libertad de expresión y el derecho a la información, pero en todo caso recomiendo estas lecturas: sobre el derecho a la información, en cuanto a su concepto y evolución, cfr. LARIS CUTIÑO, Christian, La reforma constitucional en transparencia y acceso a la información pública. Hacia un nuevo modelo de transparencia en México, Querétaro, FUNDAP, 2016, pp. 51-56. En cuanto a la evolución del acceso a la información hacia los gobiernos abiertos, vid. MARTÍNEZ PUÓN, Rafael, De la transparencia hacia un gobierno abierto, México, Tirant, 2017.

^[3] LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y OPINIÓN A TRAVÉS DE LA RED ELECTRÓNICA (INTERNET). EL OPERADOR JURÍDICO DEBE DISTINGUIR ENTRE LOS TIPOS DE MANIFESTACIONES QUE DAN LUGAR A RESTRINGIR SU EJERCICIO. Resulta imperativo que el operador jurídico tome en cuenta que existen diferencias entre el contenido ilegal en Internet que los Estados están obligados a prohibir, en virtud del derecho internacional -como lo es la pornografía infantil-, y el que se considera perjudicial, ofensivo o indeseable, pero que aquéllos no están obligados a prohibir. En este sentido, es importante hacer una clara distinción entre tres tipos de manifestaciones: (I) las que constituyen un delito según el derecho internacional; (II) las que no son punibles como delito, pero pueden justificar una restricción y una demanda civil; y (III) las que no dan lugar a sanciones penales ni civiles, pero que plantean problemas en términos de tolerancia, urbanidad y respeto por los demás. Estas diferentes categorías de contenidos plantean diversas cuestiones de principio y requieren respuestas jurídicas y tecnológicas distintas; en la primera categoría de expresiones prohibidas en Internet se vulneran a tal grado los derechos de los demás, que resulta justificable ordenar la imposición de una restricción genérica al sitio web; de hecho, el bloqueo constituye el método más común de restringir esos tipos de expresión prohibida. En todos los demás casos, es decir, tratándose de manifestaciones no tipificadas como delitos, las restricciones a la libertad de expresión e información deben referirse a un contenido concreto; de ahí que las prohibiciones genéricas del funcionamiento de las páginas electrónicas, por regla general, será una limitación inadmisible al derecho a la información en estos casos, lo que es acorde con el principio subyacente de que el flujo de información por Internet debería restringirse lo mínimo posible, como lo ha sustentado la Organización de las Naciones Unidas.

Amparo en revisión 1/2017. Alestra, S. de R.L. de C.V. 19 de abril de 2017. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas y Eduardo Medina Mora I. Impedida: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretario: Isidro Emmanuel Muñoz Acevedo.

BLOQUEO DE UNA PÁGINA ELECTRÓNICA (INTERNET). DICHA MEDIDA ÚNICAMENTE ESTÁ AUTORIZADA EN CASOS EXCEPCIONALES. Como lo ha sostenido el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, el bloqueo de una página de Internet implica toda medida adoptada para impedir que determinados contenidos en línea lleguen a un usuario final. Al respecto, debe tenerse en cuenta que las restricciones al derecho humano de libertad de expresión no deben ser excesivamente amplias, por el contrario, deben referirse a un contenido concreto; de ahí que las prohibiciones genéricas al funcionamiento de ciertos sitios y sistemas web, como lo es el bloqueo, son incompatibles con el derecho humano de libertad de expresión, salvo situaciones verdaderamente excepcionales, las cuales podrían generarse cuando los contenidos de una página de Internet se traduzcan en expresiones prohibidas, esto es, tipificadas como delitos acorde con el derecho penal internacional, dentro de las que destacan: (I) la incitación al terrorismo; (II) la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia -difusión del "discurso de odio" por Internet-; (III) la instigación directa y pública a cometer genocidio; y (IV) la pornografía infantil. Asimismo, la situación de excepcionalidad a la prohibición de restricciones genéricas al derecho de expresión también podría generarse cuando la totalidad de los contenidos de una página web resulte ilegal, lo que lógicamente podría conducir a su bloqueo, al limitarse únicamente a albergar expresiones no permisibles por el marco jurídico.

Amparo en revisión 1/2017. Alestra, S. de R.L. de C.V. 19 de abril de 2017. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas y Eduardo Medina Mora I. Impedida: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretario: Isidro Emmanuel Muñoz Acevedo.

^[4] Esta resolución fue impugnada ante la Sala Superior del TEPJF, quien mediante sentencia en el expediente SUP-REP-234/2018 confirmó la resolución, con razonamientos coincidentes con lo dispuesto por la Sala Especializada.

^[5] Ni siguiera se requeriría cuenta en la red social Twitter.