Conferencista: Sergio Arturo Bárcena Zubieta, de la SCJN.
Conferencia dictada el 21 de junio de 2019 en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro.
(NOTA. Estos son mis apuntes de lo dicho por el ponente, por lo que pueden no recoger fielmente sus palabras e ideas, y desde luego se encuentran permeados por mi punto de vista)
Existen dos modelos de control constitucional usados por la SCJN:
- Tradicional o semántico. Se basa en la idea de los derechos como "cartas de triunfo" incluso contra objetivos sociales, se denomina semántico porque se trata de analizar la compatibilidad de significados.
Para ejecutarlo se realiza la interpretación de la Constitución, luego de la ley reputada inconstitucional (o primero de la ley y luego de la Constitución) y por último un juicio comparativo. Se trata del método históricamente más usado, y que aún en la actualidad se utiliza.
- Basado en el impacto de la medida en los derechos (Test de proporcionalidad). Lo subyace la idea de los derechos fundamentales como mandatos de optimización (Robert Alexy)
Aquí se considera que la inconstitucionalidad es una afectación desproporcionada al derecho. Se trata de un desarrollo alemán en un inicio, luego retomado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como las cortes supremas de Canadá, Sudáfrica e Israel.
Las críticas al test se centran en el amplio margen de discrecionalidad que dejan en la judicatura, sobre todo en el ultimo paso (proporcionalidad en sentido estricto). La ventaja radican en que permite considerar elementos que en el modelo tradicional no entrarían en el juego; en México inició con la sentencia del amparo en revisión 988/2004.
Práctica del test:
Primera etapa: consiste en determinar si la medida reputada inconstitucional (se analizó el caso del amparo sobre el uso lúdico de la mariguana) incide en el derecho. Para hacerlo se utiliza la metodología tradicional; de la conclusión de que el derecho sea afectado no se sigue que tal situación sea inconstitucional, sino que es prima facie.
En la interpretación del derecho caben dos posibilidades: darle el mayor alcance posible, o atribuirle un sentido restringido.
Segunda etapa: se inicia por determinar si la finalidad es legítima, lo que implica un doble análisis, el primero consiste en identificar la finalidad y el segundo en su legitimidad. Después se realiza el estudio de la idoneidad, que implica una indagación fáctica para concluir si la medida es o no constitucional.
El tercer paso de esta segunda etapa es la verificación de la necesidad, que consiste en comparar la medida con otra existente; esto es, la idoneidad y afectación de la medida juzgada con la otra que se considera análoga. El último paso es el estudio de la proporcionalidad en sentido estricto.
¿De qué depende elegir un modelo u otro?
El expositor encuentra diversas razones, que van desde la ausencia de una base objetiva hasta la elección del método dependiendo de los derechos involucrados, pasando por la ideología de quien juzga y la visión sobre el derecho. A su juicio el criterio debe ser la naturaleza de los derechos debatidos, si se trata de aquellos de tipo absoluto entonces el modelo tradicional puede ser el más adecuado; si se habla de derechos como el del libre desarrollo de la personalidad, el método del test de proporcionalidad sería el elegido.
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