Ciclo
de conferencias “México 2020. Justicia y democracia”
Presentación
del libro: La justicia constitucional de
la democracia deliberativa, de Roberto Niembro Ortega
5 de
marzo de 2020
Participación
del Dr. Luis Octavio Vado Grajales.
El
poder de interpretar las leyes involucra necesariamente la función de decidir
cuando están de acuerdo con la constitución o no, y si no lo están declararla
nulas e inamovibles.
Joseph
Story
Joseph Story es de los más grandes
constitucionalistas norteamericanos, Justice de la Corte Americana, Chief of
Justice en algún momento. Estas palabras suyas que he citado provienen entonces
de una de las máximas autoridades en cuestiones constitucionales del siglo XIX
en los Estados Unidos, y sus palabras son el mayor extracto posible de la
formulación clásica del constitucionalismo duro, es el resumen del control
constitucional duro en los tribunales, es el mejor sumario de la
sentencia del caso Marbury vs Madison.
Detrás de la solidez de lo leído se encuentran
varios problemas: esto está motivado políticamente porque como lo maneja
Roberto en su texto las constituciones tienen un contenido necesariamente
político, son en mi opinión las más políticas de las normas y hacer una especie
de taumaturgia jurídica y suponer que lo que hasta aquí era una cuestión
política, pero como ahora se aprobó en un pleno se convierte mágicamente en
algo jurídico, parece suponer que lo que hace un momento de podía hablar y
discutir, ahora ya no porque es un tema que sólo once sabios y sabias pueden hablar.
La frase de Story aparenta contener un
silogismo muy bien construido, los jueces tienen el poder de interpretar la
ley, vamos a pensar que sí, que al interpretarla pueden deducir si una norma es
inconstitucional, podemos pensar que si y por lo tanto declararla nula y sin
efectos, y ahí tenemos la razón de la justicia constitucional, en su vertiente
de control de normas generales.
Luego viene el libro de Roberto y nos demuestra
que esto está mal, o que al menos necesita argumentos de refuerzo, que lo
afirmado no es cierto, o no siempre ha sido cierto.
Recordando que el caso Marbury es de inicios
del siglo XIX, vayámonos al constitucionalismo francés de la época y los jueces
no podían interpretar leyes, es más: un juez que interpretaba leyes estaba
sustituyendo la voluntad popular, entonces ahí tenemos un primer problema. La
afirmación de Story es cierta en el contexto histórico político de los Estados
Unidos de mediados del siglo XIX, en ese contexto.
Ahora ¿los jueces sólo interpretan la ley? también
interpretan la constitución, nada más que eso no lo dice Story, habrá quien
afirme que está implícito, yo no sé qué tan implícito esté; los jueces al leer
la constitución la leen con ciertos lentes, si me permiten plantearlo así, así
que también interpretan la constitución.
Y el
tercer elemento sobre el que versa con mayor contundencia el texto de Roberto
es la potestad de declarar nulas e inoperantes las leyes; sabemos bien que el
caso Marbury vs Madison es un caso motivado políticamente, no voy a entrar en
profundidades, llevaría mucho tiempo, pero esta por ahí el texto Clemente
Valdés en el número 4 de la revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, que lo refleja claramente.
Preguntémonos: de verdad ¿lo único que se puede
hacer es declarar la inconstitucionalidad de la norma? ¿no hay otras
posibilidades? Pues resulta que si las hay.
Al final de cuentas la selección de un modelo
de justicia constitucional depende de una determinación de política
constitucional, de una decisión de política constitucional, esto no es neutro,
no es ideológicamente aséptico y no es
la única respuesta correcta. Es necesario contextualizarlo porque los que
enseñamos derecho procesal constitucional o vemos los programas o los libros de
esta materia, suele parecernos que la única opción que hay es esta y resulta
que no, que no es la única manera posible. De lo que nos Roberto Niembro es de
un modelo constitucional distinto porque para hablar de modelos de justicia
constitucional tenemos que hablar de modelos de constitución, los que propone
Roberto y otras plumas que él revisa es justamente la idea de un modelo
dialógico.
Ahora ¿qué es el dialogo? Lo aborda Roberto en
su texto, me parece que podemos reconstruir la idea del dialogo a partir del
modelo clásico del dialogo griego, ponernos un poco peripatéticos y señalar que
tal modelo está implícito en el texto y en el modelo de constitucionalismo
dialógico y que tiene tres elementos:
1.
La posibilidad del intercambio de opiniones.
2.
El respeto por el logos, por la razón del otro.
El otro puede tener la razón, para algunos resulta sorprendente, pero la otra
persona puede tener razón.
3.
Un compromiso para llegar a una conclusión.
Son los tres elementos
que nos pueden ayudar a reconstruir el modelo del constitucionalismo dialógico,
no profundizo porque eso está en el libro (presentar un libro es dar buenas razones para
leerlo, no resumirlo) me parece que ahí hay cosas muy importantes, porque cuando
pensamos en la justicia constitucional dura de Joseph Story no pensamos en el
dialogo, estamos asumiendo en unos señores, porque la mayoría lo son, blancos,
heterosexuales, ricos, deciden qué es la Constitución, no te preguntan te dicen
que es, donde no hay dialogo, y sobre todo algo muy importante no hay mucho por
la razón del otro, yo te digo qué es, es un paternalismo exacerbado, no hay un
respeto por la razón del otro. Esto desde luego al estudiar el modelo en general,
no por referencia a un país concreto
El constitucionalismo dialógico y el modelo de
justicia constitucional que nos presenta Roberto nos habla de respeto. Perdón
pero puede tener la razón el legislador, perdón pero el pueblo puede tener la
razón, perdón pero la razón no se puede construir o no necesariamente se debe
construir encerrados los nueve, once o quince o diez o siete discutiendo entre
nosotros y escuchándonos a nosotros mismos, las razones y las posturas que ya
nos dicho muchas veces, el otro o los otros, las otras, pueden tener la razón, el otro poder, la otra
persona, los que piensan distinto, las que piensan distinto pueden tener la
razón, y lo peligroso no es eso, lo peligroso es que pueden tener el mal gusto
de convencernos.
Entonces se retoma la idea de un modelo
dialógico, lo que me parece es fundamental, la pregunta de fondo permítanme
reconstruirla es ¿Quién cierra la puerta? A la discusión constitucional,
¿cierra la puerta una corte constitucional? Bueno es una opción posible, a mí no
me satisface, como yo creo no le satisface a Roberto, lo que importa es saber
que no puede ser la única que cierre la puerta, o aún mejor como en los buenos cuentos
de terror la puerta se puede dejar entre abierta, que me parece que ahí va un
poco este modelo.
Esta serie de presentaciones de libros que
hemos organizado, recordarán que comenzó con un libro de Leopoldo Gama sobre
modelos de constitución, y hablaba entre otros de modelos dialógicos, y
Leopoldo en aquella presentación, quienes nos acompañaron recordarán, hablaba
precisamente del libro de Niembro y
decía que eran libros hermanos, y yo creo que es cierto, van mucho de la mano.
Es un tema de cultura constitucional, traer estas presentaciones a Querétaro es
un tema de influenciar un poco nuestra cultura constitucional y yo quisiera retomar
una idea, de momento no recuerdo de quién pero es de la corriente de los Legal
Critical Studies de cultura constitucional, y la diferencia entre derecho
constitucional y constitución, derecho constitucional es lo que nos dicen los
tribunales, es la doctrina, la jurisprudencia, constitución es lo que opina el
pueblo, y a mí me parece respetuosamente que la primera no puede estar arriba
de la segunda, que la primera no puede ignorar a la segunda, que la primera se
haría y haría mucho daño si ignora la segunda, porque la constitución tiene un
componente político y lo político es lo púbico, y lo público es de lo que todos
podemos opinar y hablar, con mayor o menor autoridad, con mayor o menor
capacidad argumentativa, pero de lo que todos podemos opinar.
Luis Alberto (el otro presentador) hablaba de
una serie de temas que tienen que ver con cuestiones morales, las personas
somos sujetos morales, y juzgamos sobre eso, mis alumnas y alumnos de doctorado
que nos acompañan recordarán que justamente acabamos de abordar eso con Hart en
“Derecho y moral”, y que además toma el mismo ejemplo que en el debate con Lord
Devlin, cuando el Parlamento británico deroga el delito de homosexualidad y
sale un alto juez afirmando “bueno ya no es delito pero de todos modos los
tribunales deben poder condenar a alguien porque aunque la homosexualidad ya no
sea un delito, sigue siendo algo que afecta los fundamentos de la sociedad” o
sea los delitos ya no están en reserva de ley ni de código, lo que hay es
reserva de moral, yo no se si quisiéramos llegar a algo así, no sé, simplemente
lo planteo.
¿Cuál es nuestra cultura constitucional? ¿Cuál
es nuestra cultura constitucional en Querétaro? ¿Cuál es nuestra cultura sobre
la justicia constitucional? Y lo propongo como una pregunta que cada uno de
ustedes tendrá la mejor respuesta.
Quisiera centrarme en un par de elementos, el
primero de ellos son los mecanismos del
dialogo, a ver, y lo aborda Roberto en su texto, cómo si asumimos que el
tribunal, que los jueces constitucionales, que la judicatura constitucional no
es la única que necesariamente tiene que cerrar la puerta, que tiene que
participar en el dialogo de los temas públicos, la pregunta es cómo, porque el
juez constitucional en lo individual puede participar de diferentes maneras:
dando una clase, impartiendo una conferencia, participando en una plática, twitteando,
escribiendo en un periódico entre otras, puede hacerlo y hay gente a la que no
le gusta esta presencia dinámica de la judicatura, pero una jueza o un juez lo
pueden hacer; sin embargo la judicatura como tal ¿cómo puede participar? Y Roberto
propone cuestiones muy específicas, los amicus curiae, por ejemplo, ahí tenemos
claramente una forma de dialogo pero no es la única. La remisión es otra forma,
voy a regresar de nuevo a la frase de Joseph Story cuando nos dice que la ley
se puede declarar nula o inoperante, oiga ¿pero si en lugar de declararla nula
o inoperante se la remite al legislador para que reconsidere estas voces, estas
opiniones que no escuchó y vuelva a reelaborar la ley? ¿Por qué no? Si los
jueces de amparo hacen remisiones todo el tiempo ¿no se podría hacer una
remisión con esta característica en una acción de inconstitucionalidad o en una
controversia constitucional? Lo que estoy intentando decir es que ni siquiera
es descabellado, ni tan ajeno a nuestra práctica.
El atender a las respuestas que ha tenido el
legislador, yo quisiera ponerlo con un ejemplo que no viene el libro de Roberto
viene en uno de Waldron ¿qué pasa cuando se declara una norma inconstitucional
y el legislador emite una norma nueva que dice básicamente lo mismo? ¿será mera
necedad del legislador? Y entonces el juez “repetición del acto reclamado” o ¿no
valdrá la pena que el juez se ponga a analizar si las causas son las mismas, si
hay otras razones subyacentes, o sea no valdrá la pena respetar el logos del
legislador? y entonces posiblemente en la mente de algunos de ustedes estarán
pensando, oiga Doctor, pero es que los diputados, las diputadas de repente no
tienen el nivel necesario y yo diré haciéndome cargo del comentario, ¿no les
parece que a veces incensamos demasiado a la judicatura? ¿No les parece que de
repente hacemos monumento del voto particular, que a veces nos preocupamos tanto
por la judicatura que dejamos de ver los problemas estructurales democráticos de
los poderes legislativos? ¿No les parece que es momento de voltear a ver las estructuras
y procedimientos de los parlamentos, sus
formas de argumentación? ¿no les parece que es momento de empezar a tomarnos en
serio los procesos legislativos, a señalarlos a analizarlos? Hagan este ejercicio,
vean cuantos artículos hay, cuantos libros se publican donde el tema es la
judicatura, y ahora vean cuantos textos se publican donde el tema sea el cómo
argumenta el legislador, como construye el legislador, como interactúa el
legislador, y entonces parece que me estoy dando un balazo en el pie porque el
libro de hoy habla de judicatura, sí, pero habla de eso, habla del diálogo de
abrirnos y escuchar a los demás, de la posibilidad que la judicatura sea un lugar
para la existencia de este dialogo, entonces la judicatura que nos propone
Roberto es un guardián del dialogo, porque cumple básicamente dos funciones:
Primera, porque origina
y retroalimenta el dialogo, como ejemplos el tema de la marihuana, la sentencia
en primera instancia sobre la cocaína, matrimonio entre personas del mismo sexo.
Sobre la marihuana la Corte se ha pronunciado ya sobre dos de los tres posibles
elementos jurídicos para abordar el tema del consumo de estupefacientes, que
son la cuestión médica y la lúdica, pero falta la cuestión religiosa por que
también se consumen drogas por una un tema de fe, lo que hasta donde yo lo sé no
ha sido abordado por la Suprema Corte.
Segunda, y me parece
fundamental sobre todo para la judicatura electoral y la función de los órganos
electorales, porque somos guardianes de
las reglas del diálogo, no cualquier interacción social puede serlo, la
imposición de una voluntad disfrazada de consulta no es dialogo, un paramento
abierto donde escuchamos a todos pero ya tenemos la iniciativa hecha y
solamente lo hicimos para que vieran que somos transparentes eso no es dialogo;
hay reglas hacerlo, los tribunales, los jueces y las juezas constitucionales
deben de ser guardianes del dialogo, no solo retroalimentarlo, sino favorecer
que se realice.
Lo que me lleva a Fiss
respecto de la libertad de expresión, quien decía algo muy interésate y lo voy
a tropicalizar: supongan un municipio
donde se va discutir la privatización del servicio de limpia e imaginen un
grupo de empresas que pudieran ser beneficiarias de la concesión dicen “oigan
vamos a hacer una vaquita, vamos a juntar un dinero para promover el voto por
el sí” entonces contratan expertos, hacen eventos, encuentran algunas formas de
publicidad, y obviamente su capacidad económica va a permitir que el volumen de
su discurso sea muy alto, idea que no es mía sino de Owen Fiss, enfrente tenemos un grupo de ciudadanos que
están en contra por cualquier razón y dicen ¿cómo vamos a contrarrestar esto?. Fiss afirma a veces los tribunales deben de
bajarle el volumen a uno para que se escuche el otro y entonces alguien dirá,
están ustedes limitando la libertad de expresión, no, estamos facilitando un
dialogo equitativo, no importa cuál sea el resultado, en este sentido procedimental
lo que importa es que en el dialogo haya ciertos elementos que permitan que
todos sean escuchados; claro, y esto lo aborda Roberto, un discurso puede ser más
convincente que otro, pero lo importante es que todas y que todos quienes
tienen algo que decir puedan hacerse oír, ahí también me parece que los tribunales,
juezas y jueces, pero sobre todo en materia comicial las autoridades
administrativas electorales somos corresponsables de un sano debate público.
Quisiera terminar mi intervención haciendo una
interpretación un poco del lector o la lectora ideal del libro de Roberto, me
parece que no sería solamente un jurista, creo es una lectura muy adecuada para
quienes les interesan los temas de la ciencia política, porque en el fondo es
eso, porque los modelos de justicia constitucional no van separados de la idea
de constitución, ni separados de la idea de democracia, esto tiene que ver con
el derecho, pero esto va más allá del derecho.
Quisiera concluir citando aquella frase de
Jesus Reyes Heroles quien decía “quien sólo sabe derecho sabe muy poco
derecho”. Roberto sabe mucho derecho, pero no sólo sabe derecho.
Muchas gracias.
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