Miscelánea jurídica LX

Ciclo de conferencias “México 2020. Justicia y democracia”

Presentación del libro: La justicia constitucional de la democracia deliberativa, de Roberto Niembro Ortega

5 de marzo de 2020

Participación del Dr. Luis Octavio Vado Grajales.

El poder de interpretar las leyes involucra necesariamente la función de decidir cuando están de acuerdo con la constitución o no, y si no lo están declararla nulas e inamovibles.

Joseph Story

Joseph Story es de los más grandes constitucionalistas norteamericanos, Justice de la Corte Americana, Chief of Justice en algún momento. Estas palabras suyas que he citado provienen entonces de una de las máximas autoridades en cuestiones constitucionales del siglo XIX en los Estados Unidos, y sus palabras son el mayor extracto posible de la formulación clásica del constitucionalismo duro, es el resumen del control constitucional duro en los tribunales, es el mejor sumario  de  la sentencia del caso Marbury vs Madison.

Detrás de la solidez de lo leído se encuentran varios problemas: esto está motivado políticamente porque como lo maneja Roberto en su texto las constituciones tienen un contenido necesariamente político, son en mi opinión las más políticas de las normas y hacer una especie de taumaturgia jurídica y suponer que lo que hasta aquí era una cuestión política, pero como ahora se aprobó en un pleno se convierte mágicamente en algo jurídico, parece suponer que lo que hace un momento de podía hablar y discutir, ahora ya no porque es un tema que sólo once sabios y sabias pueden hablar.

La frase de Story aparenta contener un silogismo muy bien construido, los jueces tienen el poder de interpretar la ley, vamos a pensar que sí, que al interpretarla  pueden deducir si una norma es inconstitucional, podemos pensar que si y por lo tanto declararla nula y sin efectos, y ahí tenemos la razón de la justicia constitucional, en su vertiente de control de normas generales.

Luego viene el libro de Roberto y nos demuestra que esto está mal, o que al menos necesita argumentos de refuerzo, que lo afirmado no es cierto, o no siempre ha sido cierto.

Recordando que el caso Marbury es de inicios del siglo XIX, vayámonos al constitucionalismo francés de la época y los jueces no podían interpretar leyes, es más: un juez que interpretaba leyes estaba sustituyendo la voluntad popular, entonces ahí tenemos un primer problema. La afirmación de Story es cierta en el contexto histórico político de los Estados Unidos de mediados del siglo XIX, en ese contexto.

Ahora ¿los jueces sólo interpretan la ley? también interpretan la constitución, nada más que eso no lo dice Story, habrá quien afirme que está implícito, yo no sé qué tan implícito esté; los jueces al leer la constitución la leen con ciertos lentes, si me permiten plantearlo así, así que también interpretan la constitución.

 Y el tercer elemento sobre el que versa con mayor contundencia el texto de Roberto es la potestad de declarar nulas e inoperantes las leyes; sabemos bien que el caso Marbury vs Madison es un caso motivado políticamente, no voy a entrar en profundidades, llevaría mucho tiempo, pero esta por ahí el texto Clemente Valdés en el número 4 de la revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, que lo refleja claramente.

Preguntémonos: de verdad ¿lo único que se puede hacer es declarar la inconstitucionalidad de la norma? ¿no hay otras posibilidades? Pues resulta que si las hay.

Al final de cuentas la selección de un modelo de justicia constitucional depende de una determinación de política constitucional, de una decisión de política constitucional, esto no es neutro, no es ideológicamente aséptico  y no es la única respuesta correcta. Es necesario contextualizarlo porque los que enseñamos derecho procesal constitucional o vemos los programas o los libros de esta materia, suele parecernos que la única opción que hay es esta y resulta que no, que no es la única manera posible. De lo que nos Roberto Niembro es de un modelo constitucional distinto porque para hablar de modelos de justicia constitucional tenemos que hablar de modelos de constitución, los que propone Roberto y otras plumas que él revisa es justamente la idea de un modelo dialógico.

Ahora ¿qué es el dialogo? Lo aborda Roberto en su texto, me parece que podemos reconstruir la idea del dialogo a partir del modelo clásico del dialogo griego, ponernos un poco peripatéticos y señalar que tal modelo está implícito en el texto y en el modelo de constitucionalismo dialógico y que tiene tres elementos:

1.    La posibilidad del intercambio de opiniones.

2.    El respeto por el logos, por la razón del otro. El otro puede tener la razón, para algunos resulta sorprendente, pero la otra persona puede tener razón.

3.    Un compromiso para llegar a una conclusión.

Son los tres elementos que nos pueden ayudar a reconstruir el modelo del constitucionalismo dialógico, no profundizo porque eso está en el libro  (presentar un libro es dar buenas razones para leerlo, no resumirlo) me parece que ahí hay cosas muy importantes, porque cuando pensamos en la justicia constitucional dura de Joseph Story no pensamos en el dialogo, estamos asumiendo en unos señores, porque la mayoría lo son, blancos, heterosexuales, ricos, deciden qué es la Constitución, no te preguntan te dicen que es, donde no hay dialogo, y sobre todo algo muy importante no hay mucho por la razón del otro, yo te digo qué es, es un paternalismo exacerbado, no hay un respeto por la razón del otro. Esto desde luego al estudiar el modelo en general, no por referencia a un país concreto

El constitucionalismo dialógico y el modelo de justicia constitucional que nos presenta Roberto nos habla de respeto. Perdón pero puede tener la razón el legislador, perdón pero el pueblo puede tener la razón, perdón pero la razón no se puede construir o no necesariamente se debe construir encerrados los nueve, once o quince o diez o siete discutiendo entre nosotros y escuchándonos a nosotros mismos, las razones y las posturas que ya nos dicho muchas veces, el otro o los otros, las otras,  pueden tener la razón, el otro poder, la otra persona, los que piensan distinto, las que piensan distinto pueden tener la razón, y lo peligroso no es eso, lo peligroso es que pueden tener el mal gusto de convencernos.

Entonces se retoma la idea de un modelo dialógico, lo que me parece es fundamental, la pregunta de fondo permítanme reconstruirla es ¿Quién cierra la puerta? A la discusión constitucional, ¿cierra la puerta una corte constitucional? Bueno es una opción posible, a mí no me satisface, como yo creo no le satisface a Roberto, lo que importa es saber que no puede ser la única que cierre la puerta, o aún mejor como en los buenos cuentos de terror la puerta se puede dejar entre abierta, que me parece que ahí va un poco este modelo.

Esta serie de presentaciones de libros que hemos organizado, recordarán que comenzó con un libro de Leopoldo Gama sobre modelos de constitución, y hablaba entre otros de modelos dialógicos, y Leopoldo en aquella presentación, quienes nos acompañaron recordarán, hablaba precisamente del  libro de Niembro y decía que eran libros hermanos, y yo creo que es cierto, van mucho de la mano. Es un tema de cultura constitucional, traer estas presentaciones a Querétaro es un tema de influenciar un poco nuestra cultura constitucional y yo quisiera retomar una idea, de momento no recuerdo de quién pero es de la corriente de los Legal Critical Studies de cultura constitucional, y la diferencia entre derecho constitucional y constitución, derecho constitucional es lo que nos dicen los tribunales, es la doctrina, la jurisprudencia, constitución es lo que opina el pueblo, y a mí me parece respetuosamente que la primera no puede estar arriba de la segunda, que la primera no puede ignorar a la segunda, que la primera se haría y haría mucho daño si ignora la segunda, porque la constitución tiene un componente político y lo político es lo púbico, y lo público es de lo que todos podemos opinar y hablar, con mayor o menor autoridad, con mayor o menor capacidad argumentativa, pero de lo que todos podemos opinar.

Luis Alberto (el otro presentador) hablaba de una serie de temas que tienen que ver con cuestiones morales, las personas somos sujetos morales, y juzgamos sobre eso, mis alumnas y alumnos de doctorado que nos acompañan recordarán que justamente acabamos de abordar eso con Hart en “Derecho y moral”, y que además toma el mismo ejemplo que en el debate con Lord Devlin, cuando el Parlamento británico deroga el delito de homosexualidad y sale un alto juez afirmando “bueno ya no es delito pero de todos modos los tribunales deben poder condenar a alguien porque aunque la homosexualidad ya no sea un delito, sigue siendo algo que afecta los fundamentos de la sociedad” o sea los delitos ya no están en reserva de ley ni de código, lo que hay es reserva de moral, yo no se si quisiéramos llegar a algo así, no sé, simplemente lo planteo.

¿Cuál es nuestra cultura constitucional? ¿Cuál es nuestra cultura constitucional en Querétaro? ¿Cuál es nuestra cultura sobre la justicia constitucional? Y lo propongo como una pregunta que cada uno de ustedes tendrá la mejor respuesta.

Quisiera centrarme en un par de elementos, el primero de ellos son  los mecanismos del dialogo, a ver, y lo aborda Roberto en su texto, cómo si asumimos que el tribunal, que los jueces constitucionales, que la judicatura constitucional no es la única que necesariamente tiene que cerrar la puerta, que tiene que participar en el dialogo de los temas públicos, la pregunta es cómo, porque el juez constitucional en lo individual puede participar de diferentes maneras: dando una clase, impartiendo una conferencia, participando en una plática, twitteando, escribiendo en un periódico entre otras, puede hacerlo y hay gente a la que no le gusta esta presencia dinámica de la judicatura, pero una jueza o un juez lo pueden hacer; sin embargo la judicatura como tal ¿cómo puede participar? Y Roberto propone cuestiones muy específicas, los amicus curiae, por ejemplo, ahí tenemos claramente una forma de dialogo pero no es la única. La remisión es otra forma, voy a regresar de nuevo a la frase de Joseph Story cuando nos dice que la ley se puede declarar nula o inoperante, oiga ¿pero si en lugar de declararla nula o inoperante se la remite al legislador para que reconsidere estas voces, estas opiniones que no escuchó y vuelva a reelaborar la ley? ¿Por qué no? Si los jueces de amparo hacen remisiones todo el tiempo ¿no se podría hacer una remisión con esta característica en una acción de inconstitucionalidad o en una controversia constitucional? Lo que estoy intentando decir es que ni siquiera es descabellado, ni tan ajeno a nuestra práctica.

El atender a las respuestas que ha tenido el legislador, yo quisiera ponerlo con un ejemplo que no viene el libro de Roberto viene en uno de Waldron ¿qué pasa cuando se declara una norma inconstitucional y el legislador emite una norma nueva que dice básicamente lo mismo? ¿será mera necedad del legislador? Y entonces el juez “repetición del acto reclamado” o ¿no valdrá la pena que el juez se ponga a analizar si las causas son las mismas, si hay otras razones subyacentes, o sea no valdrá la pena respetar el logos del legislador? y entonces posiblemente en la mente de algunos de ustedes estarán pensando, oiga Doctor, pero es que los diputados, las diputadas de repente no tienen el nivel necesario y yo diré haciéndome cargo del comentario, ¿no les parece que a veces incensamos demasiado a la judicatura? ¿No les parece que de repente hacemos monumento del voto particular, que a veces nos preocupamos tanto por la judicatura que dejamos de ver los problemas estructurales democráticos de los poderes legislativos? ¿No les parece que es momento de voltear a ver las estructuras y procedimientos de los parlamentos,  sus formas de argumentación? ¿no les parece que es momento de empezar a tomarnos en serio los procesos legislativos, a señalarlos a analizarlos? Hagan este ejercicio, vean cuantos artículos hay, cuantos libros se publican donde el tema es la judicatura, y ahora vean cuantos textos se publican donde el tema sea el cómo argumenta el legislador, como construye el legislador, como interactúa el legislador, y entonces parece que me estoy dando un balazo en el pie porque el libro de hoy habla de judicatura, sí, pero habla de eso, habla del diálogo de abrirnos y escuchar a los demás, de la posibilidad que la judicatura sea un lugar para la existencia de este dialogo, entonces la judicatura que nos propone Roberto es un guardián del dialogo, porque cumple básicamente dos funciones:

Primera, porque origina y retroalimenta el dialogo, como ejemplos el tema de la marihuana, la sentencia en primera instancia sobre la cocaína, matrimonio entre personas del mismo sexo. Sobre la marihuana la Corte se ha pronunciado ya sobre dos de los tres posibles elementos jurídicos para abordar el tema del consumo de estupefacientes, que son la cuestión médica y la lúdica, pero falta la cuestión religiosa por que también se consumen drogas por una un tema de fe, lo que hasta donde yo lo sé no ha sido abordado por la Suprema Corte.

Segunda, y me parece fundamental sobre todo para la judicatura electoral y la función de los órganos electorales,  porque somos guardianes de las reglas del diálogo, no cualquier interacción social puede serlo, la imposición de una voluntad disfrazada de consulta no es dialogo, un paramento abierto donde escuchamos a todos pero ya tenemos la iniciativa hecha y solamente lo hicimos para que vieran que somos transparentes eso no es dialogo; hay reglas hacerlo, los tribunales, los jueces y las juezas constitucionales deben de ser guardianes del dialogo, no solo retroalimentarlo, sino favorecer que se realice.

Lo que me lleva a Fiss respecto de la libertad de expresión, quien decía algo muy interésate y lo voy a tropicalizar:  supongan un municipio donde se va discutir la privatización del servicio de limpia e imaginen un grupo de empresas que pudieran ser beneficiarias de la concesión dicen “oigan vamos a hacer una vaquita, vamos a juntar un dinero para promover el voto por el sí” entonces contratan expertos, hacen eventos, encuentran algunas formas de publicidad, y obviamente su capacidad económica va a permitir que el volumen de su discurso sea muy alto, idea que no es mía sino de Owen Fiss,  enfrente tenemos un grupo de ciudadanos que están en contra por cualquier razón y dicen ¿cómo vamos a contrarrestar esto?.  Fiss afirma a veces los tribunales deben de bajarle el volumen a uno para que se escuche el otro y entonces alguien dirá, están ustedes limitando la libertad de expresión, no, estamos facilitando un dialogo equitativo, no importa cuál sea el resultado, en este sentido procedimental lo que importa es que en el dialogo haya ciertos elementos que permitan que todos sean escuchados; claro, y esto lo aborda Roberto, un discurso puede ser más convincente que otro, pero lo importante es que todas y que todos quienes tienen algo que decir puedan hacerse oír, ahí también me parece que los tribunales, juezas y jueces, pero sobre todo en materia comicial las autoridades administrativas electorales somos corresponsables de un sano debate público.

Quisiera terminar mi intervención haciendo una interpretación un poco del lector o la lectora ideal del libro de Roberto, me parece que no sería solamente un jurista, creo es una lectura muy adecuada para quienes les interesan los temas de la ciencia política, porque en el fondo es eso, porque los modelos de justicia constitucional no van separados de la idea de constitución, ni separados de la idea de democracia, esto tiene que ver con el derecho, pero esto va más allá del derecho.

Quisiera concluir citando aquella frase de Jesus Reyes Heroles quien decía “quien sólo sabe derecho sabe muy poco derecho”. Roberto sabe mucho derecho, pero no sólo sabe derecho.

Muchas gracias.