Conferencia de Rodolfo Luis Vigo. "El Estado de Derecho Constitucional y los neoconstitucionalismos"

(Conferencia impartida el 9 de agosto de 2018 en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro. Apuntes personales, por tanto pueden no recoger de forma exacta el pensamiento del expositor)

Para el expositor existen cuatro versiones distintas del neoconstitucionalismo, lo que les une es que explican, avalan y promueven al Estado Constitucional. El término como tal fue acuñado por Susanna Pozzolo, ayudando mucho en su difusión Miguel Carbonell, y ha generado la resistencia de personajes como Ferrajoli y Atienza; en lo personal, Vigo es favorable al término y también encuadra a los dos últimos autores citados en el mismo.

El Estado de Derecho Constitucional (EDC) lo considera el juez argentino como una nueva manera de entender tanto al estado, como al derecho, y al jurista que opera en él. Nace en Europa en la segunda posguerra, concretamente en los juicios de Nuremberg y sustituye al Estado de Derecho Legal (EDL) de raigambre francesa.

Expone el Dr. Vigo las siguientes diferencias entre el EDL y el EDL:

EDL	EDC
Hay una sinonimia entre el derecho y la ley.	Se rompe la identidad derecho-ley, a partir de condenar a los jerarcas nazis por cumplir la ley violando el derecho. La ley con injusticia extrema no es derecho.
La constitución es un programa político dirigido al legislador. Su importancia es política.	La constitución comienza a ser una fuente de derecho, esto es, juristas, abogados y ciudadanos la usan para reconocer derechos y deberes. Su importancia se vuelve jurídica (refiere al caso Marbury vs. Madison)
La ley es producto de la voluntad general infalible, siguiendo a Rousseau.	Aparecen los tribunales constitucionales, especialmente en su versión posterior a la Segunda Guerra Mundial, que son distintos del modelo kelsenianio original en tanto no solo controlan la forma y procedimiento de creación de la ley, sino también su contenido, llegando incluso a controlar la propia constitución (citó el caso argentino, en que la Corte ha declarado inconstitucional provisiones constitucionales)
La moral se entendió como separada del derecho.	La moral racional ha llegado al derecho, mediante valores, principios, etc.; lo que ejemplificó con los siguientes casos: a)      Fórmula de Radbruch: confrontar la ley con los derechos humanos, cuyo contenido es moral protegida por el derecho en razón de su valor; así la moral racional se vuelve un límite. b)      El derecho da actualmente al operador jurídico márgenes para decidir (por ejemplo, en la imposición de sanciones) a la moral le importa que los delitos leves no se castiguen como graves, y viceversa. c)      ¿Es relevante la moral del juez al juzgar? Si. Actúa conforme a su honestidad y responsabilidad. d)     El derecho contemporáneo incluye cuestiones morales para conseguir su eficacia, no recurre exclusivamente a la coerción. Ejemplos de esto son la justicia transnacional, así como elementos como el perdón. Refirió sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que imponen actos de desagravio.
La ley tiene un sentido único.	La ética se vuelve relevante, el juez constitucional tiene un gran poder, y debe decidir frente a una pluralidad de posibles soluciones a los casos que conoce. Hoy se busca también la idoneidad ética del juez, incluso investigando su conducta.

Dicho lo anterior, Vigo procedió a explicar las cuatro versiones en que clasifica al neoconstitucionalismo:

1. No positivista y kantiano: incluye a Alexy, Atienza, Dworkin y Nino. Los caracteriza como no positivistas en cuanto que estiman que existe una relación entre derecho y moral.
2. No positivistas y aristotélicos: Andrés Ollero, Francesco Viola. Son realistas, consideran que las cosas se pueden conocer y entender.
3. Positivistas críticos: Ferrajoli.La idea en base a la cual establece esta categoría es que establecen que es la autoridad y no otros criterios lo que hacen que la ley lo sea. Cualquier contenido puede ser derecho.
4. Ni positivistas ni no positivistas. Posmodernos: Duncan Kennedy, César Rodríguez, Carlos Cárcova (aquí se puede leer mi resumen de un seminario impartido por Cárcova también en la Facultad de Derecho de la UAQ: http://elconstitucionalista.blogspot.com/2015/11/seminario-teorias-criticas-del-derecho.html y en http://elconstitucionalista.blogspot.com/2015/11/seminario-teorias-criticas-del-derecho_9.html) consideran que el derecho es política y le sirve, por tanto carece de autonomía. El jurista puede hacer que el derecho diga lo que quiera, teniendo la habilidad para hacerlo.

(Como recomendaciones de lecturas complementarias, a título personal me permito sugerir el libro Derecho constitucional. Sistema de fuentes, de Ignacio de Otto, en particular para la diferencia entre ELC y EDC; también Filosofía del derecho y transformación social, de Manuel Atienza, por su análisis crítico del neoconstitucionalismo, separándose de las ideas de Vigo; por último, del porpio Vigo Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo. Coincidencias y diferencias)